대전고등법원 2003누1033 (2004.01.29)

【원고, 항소인】 삼인건설 주식회사(소송대리인 변호사 오영권)

【피고, 피항소인】 서산시장(소송대리인 변호사 김형배)

【제1심판결】 대전지방법원 2003. 7. 9. 선고 2003구합836 판결

【변론종결】2004. 1. 15.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 1. 4. 원고에 대하여 한 주택건설사업계획승인신청에 대한 반려처분을 취소한다.

【이 유】1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 12. 27. 피고에게 서산시 성연면 일람리 산1 임야 6,639㎡ 등 39필지 중 일부 104,454㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)를 공동주택 부지로 조성하여 그 중 53,520㎡ 위에 15층 규모의 임대아파트 15개동 999세대를 건축하기 위한 주택건설사업계획승인신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.

나. 그런데 피고는 2003. 1. 4. 아래와 같은 처분사유를 들어 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

(1) 이 사건 신청지 위에 공동주택을 건설하기 위해서는 구 국토이용관리법[구 국토의계획및이용에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호, 이하 같다)의 제정으로 폐지되기 전의 것, 이하 같다], 준도시지역취락지구개발계획수립기준(2001. 5. 30. 건설교통부고시 제2001-136호, 이하 ‘기준’이라 한다)에 의해 준도시지역 취락지구로 용도지역 변경을 하여야 하는데, ①구 국토이용관리법 제7조 제2항의 규정에 의하여 국토이용계획변경 입안을 할 때에는 토지수급계획에 따라야 하나 현재 서산시에는 주택건설사업에 공급할 토지 수급량이 없고, ② 이 사건 신청지의 일부가 포함된 지역에 대해 이미 2000. 8. 7. 금강환경관리청장과 협의한바 ‘자연환경훼손이 불가피한 전형적인 난개발의 유형에 해당하므로 준도시지역으로의 국토이용계획변경은 환경상 바람직하지 않다’는 의견을 통보받아 국토이용계획변경을 하지 않았던 지역이라서 개발대상지역으로 부적합한 지역이며, ③ 2003. 1. 1.부터 시행되는구 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제12조 제3항에 의하면 입안하고자 하는 내용을 관보 또는 일간신문에 공고하는 절차를 거친 경우에 한하여 구 국토이용관리법에 따라 처리할 수 있으나 2002. 12. 27. 신청된 본건은 절차(개발 대상지 적정 판단→개발예정계획 수립·고시)상 새로운 법률이 정하는 경과규정을 적용받기가 불가하므로 취락지구로 국토이용계획변경을 할 수 없고, (2)환경·교통·재해등에관한영향평가법 제4조에 의한 교통영향평가신청서 및문화예술진흥법시행령 제24조 및 서산시건축물에대한미술장식설치조례 제4조의 규정에 의한 미술장식설치계획심의신청서가 제출되지 않는 등 선행적 절차가 이행되지 않았다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고는 구 국토이용관리법과 기준의 적용을 받을 목적으로 2002. 12. 27. 이 사건 신청을 하였으므로 피고는 신속하게 이 사건 신청지의 개발대상지역 해당 여부를 검토하여 개발예정계획을 수립·고시하고 취락지구로 입안하여 공고하는 절차를 취하였어야 함에도 정당한 이유 없이 이를 늦추는 바람에 구 국토이용관리법과 기준의 적용시한인 2002. 12. 31.을 넘겨 버린 것이어서 이 사건 신청에 관하여는 여전히 구 국토이용관리법과 기준을 적용하여야 한다. 그런데 피고는 단지 처분시 법률이라는 이유로 구 국토의계획및이용에관한법률을 적용하여 이 사건 처분을 하였다.

(2)구 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제12조 제3항은 위 법률 시행 전에 주택건설사업계획승인신청 접수를 하였더라도 당해 행정청이 얼마나 신속하게 업무를 처리하느냐에 따라 구 국토이용관리법과 구 국토의계획및이용에관한법률 중 어느 법률을 적용할 것인지의 여부가 결정되게 되어 있고 이는 행정청의 자의에 의해 불평등이 초래될 수 있으므로 위 조항은 헌법상 평등권을 침해하는 것으로 위헌임에도 이 사건 처분은 위 조항에 기하여 한 것이다.

(3)구 국토이용관리법 제6조의2 및구 국토이용관리법시행령 제3조의2에 의하면 토지수급계획은 변경할 수 있는 것이고 이 사건 신청지에 관하여는 난개발 우려 때문에 종전의 신청면적(67,708㎡)에 사업부지면적(36,746㎡)을 추가하였으며 서산시는 서해안공단, 기아 및 현대자동차의 조립라인공장, 주변의 부품공장 등의 유치로 택지 및 주택의 수요가 크게 증가할 것으로 예상되는 지역임에도 불구하고, 피고는 기준 제2조 제3항 제1호 각목의 사유들에 관하여는 전혀 판단하지도 않은 채 수년 전에 수립된 토지수급계획만을 근거로 이 사건 처분을 하였다.

(4) 2000. 8. 7. 작성된 금강환경관리청의 의견은 이 사건 신청에 관한 검토의견이 아님에도 이를 이 사건 신청에 그대로 적용하였을 뿐만 아니라, 교통영향평가나 미술장식설치계획심의신청은 반드시 선행절차로 거쳐야 하는 것이 아니고 설사 선행절차로 거쳐야 하는 것이라 하더라도 아무런 보완요구조차 하지 않은 채 이 사건 처분을 하였다.

나. 관계법령

별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 신청지는 구 국토이용관리법상 용도지역은 준농림지역이고, 지목은 임야이다.

(2) 원고는 금요일인 2002. 12. 27. 퇴근시간이 지난 17:12경 피고에게 국토이용계획변경요청서와 함께 이 사건 신청서를 접수하였는데 서산시 건축과장 박경구는 월요일인 같은 달 30. ‘이 사건 신청서와 국토이용계획변경요청서가 접수되어 협의를 요청하니 조속히 회신해 줄 것’을 내용으로 하는 ‘국토이용계획변경요청서 협의’ 공문을 도시과장 이인수에게 보냈으며, 도시과 소속 지방토목주사보 김동천은 그 다음날인 같은 달 31. 위 협의 공문에 대하여 검토를 한 후 ‘2000. 8. 7. 금강환경관리청장으로부터 개별사업자가 준농림지역을 훼손하여 아파트를 건설하는 사업으로 자연환경훼손이 불가피한 전형적인 난개발의 유형에 해당되므로 준도시지역으로의 국토이용계획변경은 환경상 바람직하지 않다는 의견을 통보받아 국토이용계획변경을 하지 않았던 적이 있어 개발대상지역으로는 부적합하다‘는 등의 내용으로 ‘주택건설사업승인 신청에 따른 국토이용계획변경 검토보고서’를 작성하여 위 도시과장에게 보고하였으며, 도시과장은 2003. 1. 2. 건축과장에게 그와 같은 이유로 부적합하다는 취지로 ‘국토이용계획변경 요청에 대한 검토의견 통보’공문을 보냈고, 피고는 2003. 1. 4. 이 사건 처분을 하였다.

(3) 서산시에서는 2002. 12. 28.은 토요일이라 오전 근무만 하였고(더욱이 넷째주 토요일이므로 일부 민원부서 외에는 정상근무를 하지 않았다), 같은 달 31.은 종무식이 있어 제대로 근무가 이루어지지 못하였으며, 2003. 1. 1.은 공휴일이었다.

(4) 원고의 이 사건 신청에 대해 피고는 구 국토이용관리법에 따라 국토이용계획을 입안하기 위하여 그 입안하고자 하는 내용을 관보 또는 일간신문 등에 공고하는 절차를 거친 바 없다.

(5) 통상 관보에 공고하는 절차는, 먼저 관보게재의뢰서를 접수하면 당일 통제과정을 거쳐 게재 결정을 한 후 편집을 하고, 이튿날 교정 및 인쇄를 하며, 3일째 되는 날 제책·수송을 거쳐, 4일째 되는 날 보급, 배포를 하여 공고되는 것으로 관보게재의뢰는 전자우편 또는 FAX에 의하여도 가능하다.

(6) 한편, 피고는 2002. 12. 18. 다른 국토이용계획변경결정을 고시하기 위해 행정자치부에 관보게재를 의뢰한 적이 있는데 이는 2002. 12. 24.자 관보에 게재되었다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 8호증, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫째 주장에 관하여

(가) 원고는 구 국토이용관리법 시행 당시 이 사건 신청을 하였으나, 그 후 구 국토의계획및이용에관한법률의 시행으로 구 국토이용관리법이 폐지되었으며, 피고가 국 국토이용관리법 시행 당시 이 사건 신청에 관하여 국토이용계획을 입안하고자 하는 내용을 관보 또는 일간신문 등에 공고하지도 않았으므로 피고의 이 사건 처분 당시의 적용법률은 구 국토의계획및이용에관한법률이 되므로 이 사건은 신청시의 법률과 처분시의 법률이 서로 다른 경우에 해당한다.

이 사건 신청시의 법률인 구 국토이용관리법에는 민간사업자가 주택건설 등을 위한 개발행위를 신청하였을 때 건축물의 규모에 관한 제한을 두고 있지 않아 구 국토이용관리법의 적용을 받을 경우에는 피고의 재량권행사의 범위 내에서 국토이용계획을 변경할 수도 있다. 그러나 이 사건 처분시 법률인 구 국토의계획및이용에관한법률에 의하면, 구 국토이용관리법상 준농림지역은 관리지역에 해당하고 관리지역은 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역으로 구분되며 그와 같은 관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물의 규모를 4층 이하의 건축물로 제한하고 있고, 계획관리지역인 경우 건축물의 규모에 대한 제한을 완화하는 제2종 지구단위계획구역으로 지정할 수도 있으나 아파트 또는 연립주택의 건설계획이 포함된 경우에는 그 면적이 30만 제곱미터 이상이어야 하므로 결국 구 국토의계획및이용에관한법률의 적용을 받을 경우에는 이 사건 신청은 부적법하게 된다.

이와 같이 신청시의 법률과 처분시의 법률이 서로 다른 경우에는 원칙적으로 처분시의 법령을 적용하여야 하고 허가신청 당시의 법령을 적용하여야 하는 것은 아니라 할 것이며, 신청 후 처분기준이 변경되었다 하더라도 소관행정청이 신청을 수리하고도 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 새로운 기준에 따라서 처분을 하여야 할 것이다.

(나) 따라서 구 국토의계획및이용에관한법률이 시행된 2003. 1. 1. 당시 이 사건 신청에 관하여 구법에 의한 국토이용계획을 입안하기 위하여 그 입안하고자 하는 내용을 관보 또는 일간신문 등에 공고하는 절차를 거치지 못한 것이 과연 피고가 정당한 이유 없이 처리를 지연시킨 것 때문인지에 관하여 살펴본다.

관계법령에 의하면, 취락지구 개발예정계획이 수립·고시되지 아니한 지역에 민간사 업자가 주택건설 등을 위한 개발행위를 신청한 경우 그 지역이구 국토이용관리법 시행규칙 제2조의4 제2항에 해당하지 않는 한 시장은 개발신청지역이 개발대상지역에 해당하는지 여부를 검토하고, 개발대상지역으로 판단되는 경우에는 신청지역을 포함하여 개발예정계획을 수립·고시하고 이에 따라 취락지구로 입안하여야 하며, 이 사건 신청의 경우 준농림지역을 준도시지역으로 변경하는 국토이용계획변경을 하여야 하므로 피고로서는 이 사건 신청지가 주민의 집단적 생활근거지로 이용되는 것이 적절한지 판단하여 국토이용계획변경을 입안하여야 하나, 이 사건 신청이 구 국토의계획및이용에관한법률 시행 불과 5일 전에 접수되었으며, 그 사이에 토요일, 일요일이 있었고 12. 31.에는 종무식이 있어 결국 실질적으로 업무처리가 가능한 기간은 단지 2일에 불과하였는바, 단 2일의 기간 내에 피고가 이 사건 신청지를 취락지구로 입안하는 것이 적절한 것인지를 판단하고, 그에 따라 토지수급계획을 변경할 것인지를 검토하여, 국토이용계획을 입안하여 관보게재를 의뢰하여야 할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라(물리적으로도 도저히 불가능해 보이는 시간이다), 더욱이 관보에 공고되기 위해서는 관보게재의뢰 접수시부터 적어도 4일 이상의 기간이 소요되는 점에 비추어 볼 때 단 2일의 기간 동안 그와 같은 절차를 모두 거쳐 관보에 공고하지 않은 것을 가지고 피고가 처리를 지연한 것이라고 볼 수는 없고 피고에게 이 사건 신청에 구 국토이용관리법을 적용하기 위하여 종래의 업무처리형태와는 달리 반드시 2일 이내에 관보가 아닌 일간신문 등에 공고를 해야 할 의무가 있다고도 보기 어렵다(원고는 피고가 전자우편이나 FAX를 통하여 관보게재의뢰를 하지 않았다고 주장하나, 피고는 그와 같은 방법을 선택할 수 있는 것이지 반드시 그와 같은 방법으로 접수를 하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 방법으로 접수를 하였다 하더라도 관보로 공고가 되기까지는 그때로부터 4일 정도가 소요되므로 결국 구법의 적용을 받을 수가 없게 되는 점에서 피고가 처리를 지연시킨 것이라고 볼 수는 없다).

따라서 원고의 위 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 관하여

구 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제12조 제2항에서는 종전의 도시계획법에 의하여 공청회 또는 주민의 의견청취를 거친 경우에는 종전의 도시계획법에 의하고 있고,제3항에서 종전의 국토이용관리법에 의하여 국토이용계획을 입안하기 위하여 그 입안하고자 하는 내용을 관보 또는 일간신문 등에 공고하는 절차를 거친 경우 종전의 국토이용관리법에 의하도록 하고 있는 것은, 도시계획의 수립권자와 국토이용계획의 입안권자가 대외적으로 그러한 계획을 수립하려는 의사를 공표한 경우에는 일반인이 그러한 계획이 수립될 것이라는 신뢰를 갖게 되어 그러한 공고에 기초하여 새로운 법률관계를 형성할 수도 있는 것이어서, 그러한 신뢰를 보호하기 위하여 처분시법 적용의 예외로서 구법을 그대로 적용하게 한 것으로 보이고, 공고되지 않은 경우에는 일반인에게 신뢰를 형성하게 한 것이 아니므로 원칙인 처분시법을 적용하게 하는 것으로서 위 규정들은 그와 같이 구별하여야 할 합리적인 이유가 있는 것이므로 평등권을 침해하는 규정이라 할 수 없다고 하겠다. 따라서 원고의 위 둘째 주장 역시 이유 없다.

마. 소결

원고는 피고에게 이 사건 신청지에 관하여 준도시지역으로의 국토이용계획변경요청을 하면서 위와 같이 변경될 것을 전제로 하여 이 사건 신청을 하였으나, 구 국토의계획및이용에관한법률에 의하면 이 사건 신청지가 관리지역에 해당하여 4층 이상의 건물을 지을 수 없게 되고, 그 면적이 30만 제곱미터에 달하지 않아 건축물의 규모에 대한 제한을 완화하는 제2종 지구단위계획구역으로 지정될 수도 없는 지역에 해당하여, 결국 원고의 이 사건 신청은 신법상의 실체적 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이어서 피고로서는 반드시 반려처분을 하여야 하는 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 그 처분사유로 삼은 나머지 점 및 그에 대한 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 적법하다 할 것이다.

3. 결론

따라서 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용헌(재판장) 금덕희 최정기