서울고등법원 2002누19222 (2004.03.26)

【원고, 항소인】 천신일외 8인(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김원일)

【피고, 피항소인】 국방부장관

【제1심판결】 서울행정법원 2002. 10. 25. 선고 99구16152 판결

【변론종결】2004. 3. 17.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 1998. 6. 22.(원고들 주장의 ‘1998. 6. 12.’은 오기로 보인다) 국방부고시 제1998-31호로 한 실시계획승인처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 1998. 6. 22. 국방부고시 제1998-31호로 한 실시계획승인처분을 취소한다.

【이 유】1. 실시계획승인처분의 경위

【증거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19호증, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제21 내지 26호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제6호증의 1 내지 6, 을 제7호증의 1 내지 6, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제10호증, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 8, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 1, 2, 을 제16 내지 21호증의 각 기재, 갑 제29호증의 1 내지 14, 갑 제30호증의 1 내지 12, 을 제9호증의 1 내지 13의 각 영상, 변론의 전취지

가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 이 사건 각 토지라고 하고 그 순번에 따라 제1 토지, 제2 토지 등으로 부르기로 한다) 중 제3, 4, 5 토지는 김복규가 1971. 7. 24. 매수한 토지이고, 제1, 2, 6 토지는 임명규가 1971. 7. 14. 매수한 토지로서, 김복규는 1981. 4. 4. 육군본부 예하 제7356부대장에게 제3, 4, 5 토지를 국방군사에 관한 사업부지로 편입되는 재산으로서 장차 그 매도를 조건으로 사전사용에 동의한 후, 1981. 7. 9. 제3, 4, 5 토지 위에 존속기간을 1981. 6. 10.부터 15년, 지상권자를 국(관리청 국방부)으로 하는 지상권설정등기를 경료하였다.

나. 한편, 육군본부 예하 제7515부대장은 김복규로부터 사용동의를 받은 제3, 4, 5 토지와 임명규로부터 사용동의를 받지 아니한 제1, 2, 6 토지 위에 군장병 휴양시설을 설치한다는 내용으로 1981. 4. 16.경 용인군수에게 산림훼손허가를 신청하였고, 그 후 이 사건 각 토지 위에 교육장, 식당, 이발소, 내무실, 보일러실 등을 갖춘 철근콘크리트 슬래브지붕 2층 건물과 연병장, 수영장, 주차장, 도로 등을 설치하여 장병들의 휴양소(원래 ‘선봉휴양소’로 불리웠는데 뒤에서 보는 바와 같이 후에 ‘선봉교육대’로 명칭이 변경되었다)로 운영하여 왔다.

다. 제3, 4, 5 토지는 1987. 12. 23., 제6 토지는 같은 해 12. 26. 원고 천신일, 원고 허태림, 원고 이광언과 박성기, 김정규, 김덕훈, 이재중이 김복규, 임명규로부터 공동으로 매수하였는데(지분비율은 원고 천신일이 4/10, 나머지 사람들이 각 1/10), 그 후 1988. 6. 7. 원고 김중성이 박성기의 지분을, 원고 김중민이 김정규의 지분을, 원고 최창규가 김덕훈의 지분을, 원고 최창걸이 이재중의 지분을 각 양수하였으며, 같은 날 원고 신명수는 원고 천신일의 지분 중 절반인 2/10 지분을 양수하였다.

라. 제1, 2 토지는 원고 송종환이 1987. 12. 26. 임명규로부터 매수하였다.

마. 원고 천신일은 제3, 4, 5 토지의 지상권 존속기간 만료일이 다가오자 나머지 공동소유자들을 대표하여 육군 제7821부대장에게 1993. 10. 5.부터 수 차례에 걸쳐 위 토지의 반환을 촉구하면서 토지의 매수협의에 대하여는 거부의사를 밝혔고, 위 부대장은 위 토지를 군장병 휴양소로 계속 사용하기 위하여 지상권 존속기간 만료와 동시에 국방·군사시설사업에관한법률(이하 줄여서 ‘법률’이라고 한다)에 의거하여 위 토지를 매수협의할 예정이라고 회신함으로써, 위 토지에 대한 처리문제를 놓고 서로 갈등을 빚게 되었다.

바. 그 후 양측이 협의를 계속한 끝에 1996. 12. 경 나머지 공동소유자들을 대표한 원고 천신일과 육군 제7821부대 본부사령과 사이에 제3, 4, 5, 6 토지를 계속 사용하기로 하는 내용의 토지사용계약이 체결되었는데, ① 그 사용기간은 위 지상권이 소멸하는 1996. 6. 10.부터 1998. 8. 31.까지로 하고, 다만 사용기간을 연장할 특별한 사유가 있을 때에는 재협의하기로 하며, ② 사용기간중이라도 주둔부대가 이전하거나 해체되어 위 토지사용의 필요가 없게 된 때에는 즉시 이를 반환하고, ③ 위 사용기간이 만료되거나 기간 중 반환사유가 발생한 때에는 원상복구하여 위 토지를 반환하되, 위 부대가 설치한 건물 또는 공작물은 시가로 매수할 수 있는 것으로 하였다.

사. 원고 천신일은 위 사용기간 종료일이 다가오는 1998. 2. 23.부터 수 차례에 걸쳐 위 부대장에게 위 사용기간이 종료하는 때에 위 토지의 반환을 이행할 것을 통보하였으며, 위 부대장은 위 토지의 사용기간 연장 또는 그 협의매수를 요청하였다.

아. 그 후 위 부대의 지휘감독관인 육군참모총장이 피고에게 이 사건 각 토지를 국방·군사시설사업부지로 매입하기 위한 실시계획승인신청을 하여 1998. 6. 22. 국방부고시 제1998-31호로 피고의 승인처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 받고, 위 실시계획을 용인시장에게 송부하여 이해관계인이 열람할 수 있도록 한 후, 위 사업구역 내에 편입된 이 사건 각 토지에 관하여 원고들에게 손실보상협의를 요청하였다.

자. 그 후 원고들과의 손실보상협의가 불가능함을 이유로 육군참모총장이 중앙토지수용위원회에 재결신청을 하여 1998. 12. 15. 수용재결이 있었으며, 원고들이 이에 이의신청을 하였으나 1999. 4. 20. 중앙토지수용위원회에서 이를 기각하는 재결을 하였다.

차. 한편, 육군 제7821부대장은 원고들과 사이에 이 사건 각 토지의 반환 여부를 둘러싸고 계속된 분쟁이 생기자 1995. 12. 1.경 휴양소의 명칭을 선봉휴양소에서 선봉교육대로 변경하고, 그 후 위 장소를 휴양소로 이용함은 물론 군직부대 지휘관 교육, 전역사병 교육, 예비군지휘관 집체교육, 정훈사병 집체교육, 통신부대 소대장반 교육, 사단 초급장교 교육, 사단 RCT훈련, 태권도 집체교육, 혹한기 훈련, 유격훈련(행군코스), 각종 세미나 등 전술기초교리훈련장으로 활용하여 오고 있다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은, 사업시행자인 육군참모총장이 이 사건 각 토지를 국방·군사시설사업부지로 매입하는 것을 승인한 피고의 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 무효이므로 그 확인을 구한다고 주장한다.

(1) 피고가 이 사건 처분을 하기 위해서는 사전에법률 제4조 제2항에 의한 검토절차,제5조 제1항에 의한 협의절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았다.

(2) 법률 소정의 사업을 시행하기 위해서는 그 대상이같은 법 제2조 제1항 각 호에 해당하는 사업, 즉 군부대시설에 관한 사업 또는 군사목적상 직접 필요한 시설물의 설치에 관한 사업 등이어야 하는데, 선봉교육대는 본관건물과 그 주변에 수영장, 미니골프장, 테니스장, 휴게시설을 설치하여 휴양과 놀이의 공간으로 사용하는 휴양소에 불과하여 위 법률 소정의 군부대시설 또는 군사목적상 직접 필요한 시설이라고 볼 수 없다.

(3) 피고는 선봉교육대를 3군사령부의 전술기초교리훈련장이라고 주장하고 있으나, 위와 같은 훈련을 위해서는 군사령부 내에 설치된 군용시설만으로도 충분함에도 이로부터 약 10㎞ 떨어진 선봉교육대를 사용하는 것은 교통비, 추가병력 소요 등 군 예산절감원칙에 반하고, 지휘통제선 단축 목적상 폐지될 운명에 놓인 3군사령부가 장병을 위한 휴양소 또는 전술기초교리훈련장으로 이 사건 각 토지를 수용하려는 것은 군사상 긴요한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라 국토의 효율적 이용과 국민의 재산권보장이라는 법률의 입법목적에도 어긋난다.

(4) 원고들은 1981. 6. 10. 이 사건 각 토지에 관하여 존속기한을 1996. 6. 9.까지로 정하여 지상권설정계약을 체결하고 군부대가 이를 무상으로 사용하게 하였으나 그 기간 만료 후 이 사건 각 토지를 반환하지 않아, 다시 1998. 8. 31.까지 무상으로 사용하게 하면서 사용기간이 끝나면 원상복구 후 반환한다는 약정을 하였는데, 군 부대가 위 약정에 위반하여 위 기간 경과 후에도 이를 계속 무상으로 사용할 계획을 추진하다 원고들의 반대로 그것이 여의치 아니하자 이 사건 각 토지를 수용하기 위해 피고로부터 이 사건 처분을 받은 것으로서 이는 기망과 위계로써 국민의 재산권을 침해하는 것이고, 절차적 정당성을 결여함은 물론 신의칙에도 반하는 것이다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제31 내지 33호증의 각 기재에 의하면 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 사업의 공익성, 위치의 적정성 및 실시계획의 타당성 등을 검토하고 용인시장과 관련사항에 관하여 협의한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 법률 소정의 절차를 거치지 않았다는 원고들의 주장은 이유 없다.

(2) 무릇, 어느 행정처분이 무효로 되기 위해서는 그 처분에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 토지 위에 설치된 선봉교육대는 장병들의 휴양소로서 활용됨은 물론, 장교 및 사병들의 교육, 훈련, 세미나 등의 장소로 활용되고 있어 법률 소정의 군부대시설 또는 군사목적상 직접 필요한 시설에 해당한다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 설령 그러한 시설에 해당하는 것으로 보기 어렵다고 하더라도 그로 인해 이 사건 처분에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어 무효라고 보기는 어렵다고 할 것이므로 이에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.

(3) 원고들은 장차 폐지될 운명에 놓인 3군사령부가 선봉교육대를 계속 유지하고자 하는 것은 군 예산절감원칙에 반할 뿐 아니라 군사상 긴요한 필요에 따른 것이라고 볼 수 없고, 국토의 효율적 이용과 국민의 재산권보장이라는 법률의 입법목적에도 어긋난다고 주장하나 원고들 주장과 같은 사유의 존재만으로는 이 사건 처분에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어 무효라고 보기는 어렵다고 할 것이므로 이에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.

(4) 한편, 피고가 군부대장을 통하여 오랫동안 이 사건 각 토지를 무상으로 사용하고서도 그 반환약정에 위반하여 이 사건 각 토지를 계속 사용하기 위한 방편으로 이 사건 처분을 한 것이 신의칙에 다소 위배되는 측면이 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 이 사건 처분에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로(대법원 1991. 1. 29. 선고 90누7449 판결 참조) 이에 관한 원고들의 주장도 역시 이유 없다.

(5) 따라서, 이 사건 처분이 무효임을 전제로 그 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은, 주위적 청구에서 주장한 사유를 들어 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저, 원고들의 예비적 청구의 소가 적법한지 여부에 관하여 살피건대,행정소송법 제20조 제1항,제2항에 의하면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는바, 이 사건 처분이 1998. 6. 22. 고시된 사실은 위에서 본 바와 같고, 한편 원고들의 피고에 대한 주위적, 예비적 청구의 소가 위 행정소송법 소정의 기간을 경과한 2000. 12. 11. 관련청구소송의 병합제기 방식에 의하여 제기된 사실은 기록상 명백하다.

(2) 이와 관련하여 원고들은, 피고로부터 이 사건 처분 사실을 통지받지 못하였으므로 이 사건 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 진행하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 피고로부터 개별적으로 이 사건 처분을 통지받지 못하였다 하더라도 통상 고시 또는 공고에 의하여 이루어지는 처분은 그 고시일 또는 공고일에 그 처분이 있음을 알았다고 의제되는 것이므로(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결 참조) 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(3) 다시 원고들은, ① 육군 제7821부대장이 원고들에게 이 사건 각 토지를 수용할 뜻을 통지하거나 이 사건 각 토지에 대한 손실보상협의를 요청한 것과 관련하여, 원고들은 1998 7. 27. 위 부대장에게 이 사건 각 토지의 수용을 거부함과 동시에 그 명도를 요구하는 통지를 하였고, 1998. 8. 20. 위 부대장에게 국방부장관을 상대로 1998. 7. 18.자 부동산명도소송을 제기한 사실과 이 사건 처분이 부당하게 원고들의 권리를 침해하고 있다는 사실을 통지하였으며, ② 용인시장이 1998. 9. 5. 토지수용재결신청서류를 공고하자, 원고들은 즉시 이 사건 처분이 군사목적상 필요한 사업이 아니라는 점을 강조하면서 그 위법을 다툼으로써, 실질적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였다고 할 것임에도 이에 대하여 피고가 현재까지 재결을 하지 않고 있어 결국 제소기간이 경과하지 아니하였다고 주장한다.

살피건대,행정소송법 제20조 제1항에 의하면 적법한 행정심판청구가 있는 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받을 때까지는 진행되지 아니한다고 되어 있고, 한편행정심판법 제19조 제1항,제2항,제5항에 의하면 심판청구는 서면으로 하되, 처분에 대한 심판청구의 경우에는 청구인의 이름 및 주소, 피청구인인 행정청과 재결청, 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 처분이 있은 것을 안 날, 심판청구의 취지 및 이유, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용을 기재한 뒤 청구인, 대표자, 관리인, 선정대표자 또는 대리인이 기명날인하도록 되어 있는데, 다만,행정심판법 제19조,제23조의 규정취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 해석되므로, 위법·부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때에는 그 형식 여하를 불문하고 이를행정소송법 제18조 소정의 행정심판청구로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98두2621 판결 참조).

그러므로 원고들의 주장에 대하여 보건대, ① 원고들이 1998. 7. 27. 육군 제7821부대장에게 발송한 공공용지손실보상협의불응통보서(갑 제21호증)의 내용은, 이 사건 각 토지에 대한 위 부대장의 손실보상협의요청에 원고들이 응할 의사가 없다는 점을 알리면서 1998. 8. 31. 이 사건 각 토지를 명도하여 달라는 것이고, ② 원고들이 1998. 8. 20. 위 부대장에게 발송한 부동산명도 등의 소송제기 사실통보서(갑 제23호증)의 내용은, 원고들이 이 사건 각 토지에 대하여 1998. 7. 18.자로 국방부장관을 상대로 ‘부동산 명도 등의 소’를 서울지방법원에 제기한 것을 알리면서 더 이상 원고들에게 피해를 가하지 말 것을 호소한다는 것이며, ③ 원고들이 1998. 9. 경 용인시장에게 제출한 토지수용재결서류공고에 대한 의견서(갑 25호증)의 내용은, 사업시행자인 육군참모총장이 이 사건 사업시행과정에서 절차적인 위법을 범하였고, 그 사업 또한 법률 소정의 군부대시설, 기타 군사목적상 직접 필요한 시설물의 설치에 관한 사업이 아니고, 이 사건 처분과 손실보상협의요청은 신의성실의 원칙에 반함을 들어 위 토지수용재결신청이 받아들여져서는 안된다는 의견을 제시한 것인바, 위 ①②의 내용은 이 사건 각 토지에 대한 위 부대장의 손실보상협의요청을 거부하면서 그 명도를 구하는 것으로서 이 사건 처분의 내용을 다투는 취지라고 볼 수 없고, 위 ③의 내용은 비록 이 사건 처분의 위법성을 언급하고 있기는 하나 이는 이 사건 각 토지에 대한 수용재결신청의 부당성을 용인시장에게 밝히기 위한 것으로서 이를 가지고 국방부장관에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지라고는 볼 수 없으므로, 원고들이 위 부대장과 용인시장에게 제출한 위 서류들만으로는 적법한 행정심판청구가 있었다고 볼 수 없다.

(4) 따라서, 원고들의 예비적 청구의 소는 제소기간이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산의 표시 생략]

판사 이우근(재판장) 김우진 이성구