서울고등법원 2003누10055 (2004.04.22)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 서울특별시 동작구청장

【제1심판결】 서울행정법원 2003. 5. 14. 선고 2002구합21452 판결

【변론종결】2004. 3. 25.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2001. 11. 13. 원고에 대하여 한, 원고를 별지 목록 제1항 기재 아파트의 특별공급대상자에서 제외한 처분을 취소한다.

【이 유】1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1,2, 갑 2호증의 1,3,4, 갑 3호증의 1 내지 5, 갑 4호증, 갑 5호증의 1 내지 4, 갑 6호증의 1,2, 갑 7호증의 1 내지 3, 갑 8호증의 1 내지 3, 갑 9호증의 1,2, 갑 10호증의 1 내지 3, 을 1호증의 1,2, 을 2호증의 내지 9호증, 을 10호증의 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 1999. 8. 16. 동작구고시 제1999-19호로 도시계획사업(사육신묘지공원조성)의 실시계획인가를 받은 다음, 그 사업구역 내에 편입된 별지 목록 제2항 기재 아파트(이하 ‘철거대상 아파트’라 한다)의 소유자인소외 1로부터 그 소유권을 취득하기 위하여 협의절차에 들어갔다.

나. 피고는 그 협의를 위하여소외 1 소유의 철거대상 아파트에 대해 19,000,000원의 현금보상을 하는 한편, 소유 아파트 철거계획이 확정되고, 철거보상금을 수령한 주민에 대하여 소외 서울특별시도시개발공사(이하 ‘소외 공사’라 한다)가 시행하는 공공분양아파트에 대하여 특별공급을 하여 주겠다는 내용의 협의조건으로 제시하였고, 1999. 9. 15.경소외 1과 피고 사이에 그 협의가 성립되었다.

다. 이에 따라소외 1은 이 사건 아파트 1세대를 특별공급받기 위하여 필요한 서류와 함께 철거대상 아파트의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 피고에게 교부함과 동시에, 철거대상 아파트를 피고에게 인도하였다.

라. 그 후 피고는 2000. 2. 11.소외 1을 이 사건 아파트의 특별공급대상자로 확정하였는데,소외 1이 2000. 4. 28. 사망하자, 피고는 2000. 7. 21. 소외 공사에게소외 1의 처인 원고를 특별공급대상자로 하여 분양신청을 하였고, 소외 공사는 동·호수 추첨을 하여 원고를 별지 목록 제1항 기재 아파트의 특별공급대상자로 선정하였다.

마. 그런데 피고는 2001. 11. 13. 원고에게, “원고가 2001. 10. 27.자로 철거되는 건물 외에 타지역에 원고 및 직계존·비속이 건물을 소유하고 있는 유주택자로 검색 통보됨에 따라, 원고가 제출한 공부를 검토한 결과 원고는 서울특별시철거민에대한국민주택특별공급규칙 제5조에 의거 철거되는 건물 외에 건물을 소유하고 있는 사유로 신대방지구아파트 입주자격이 상실된 대상자이다”라는 이유로 원고를 특별공급대상자에서 제외하는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 당사자의 주장

가. 피고의 주장

(1) 본안전 항변

피고는 원고에게 2001. 11. 15. 이 사건 처분 내용이 기재된 ‘국민주택특별공급신청 부적정 내용통보서’(이하 ‘이 사건 처분서’라 한다)를 발송하였고, 이 사건 처분서가 같은 달 16. 송달되었는데, 원고가 그로부터 90일이 경과하였음이 명백한 2002. 6. 18.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 제소기간이 경과되어 부적법하다.

(2) 본안에 대한 항변

구 주택공급에관한규칙(2000. 3. 27. 건설교통부령 제232호로 개정되기 전의 것, 이하 편의상 ‘공급규칙’이라 한다) 제19조, 서울특별시철거민에대한국민주택특별공급규칙(이하 편의상 ‘서울시 규칙’이라 한다) 제5조에 따르면 국민주택 특별공급 대상자는 공급신청일 현재 무주택세대주이어야 하고, 그 공급신청일은 특별공급대상 자격부여 기준일 즉, 특별공급대상자인 피고가 그 대상자를 최종 확정하여 특별공급신청을 하도록 통보한 날을 말하는 것인바, 이 사건의 경우 피고가 2000. 2. 11.자로 국민주택특별공급대상자 확정통보를 하였으므로 2000. 2. 11.이 기준이 된다고 할 것인데, 원고는 원고의 자인소외 2가 인천 연수구 연수동(상세아파트 동 호수 생략)(이하 ‘연수동 아파트’라고 한다)을 소유하고 있어공급규칙 제19조에서 정한 국민주택특별공급 대상자에 해당되지 않으므로, 원고를 국민주택특별공급대상에서 제외한 이 사건 처분은 적법하다.

나. 원고의 주장

(1)공급규칙 제19조, 서울시 규칙 제5조의 적용이 배제된다는 주장

2000. 3. 27. 건설교통부령 제232호로 개정되어 시행된 주택공급에관한규칙(이하 편의상 ‘개정 공급규칙’이라 한다) 제3조 제4항 제3호는 공공사업의 시행자가 공공사업의 시행에 따른 이주대책용으로 직접 건설하거나 다른 사업주체에게 위탁하여 건설하는 주택 또는 이주대책용으로 택지를 제공받은 자가 당해 택지에 건설하는 주택을 공급하는 경우에는 공급규칙을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 아파트는 ‘공공사업의 시행자가 공공사업의 시행에 따른 이주대책용으로 다른 사업주체에게 위탁하여 건설하는 주택’에 해당되고, 소외 공사가 신축하는 주택 전부를 특별공급함으로써 별도의 입주자모집공고를 하지 않은 이 사건 아파트의 경우, 피고가 소외 공사에게 특별공급신청서를 접수한 2000. 7. 21.이 관계 법령에서 정한 입주자모집공고일에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 개정 공급규칙이 적용되어 무주택세대주 등을 특별공급대상자 선정요건으로 규정한공급규칙 제19조, 서울시 규칙 제5조는 적용이 배제된다. 따라서 피고가공급규칙 제19조, 서울시 규칙 제5조를 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 원고는 무주택세대주에 해당된다는 주장

피고는 서울시 규칙 제5조 제5항에 따라 원고에게 특별공급대상자임을 통보하여야 함에도 아무런 통보를 하지 않았을 뿐만 아니라 피고의 특별공급대상자 확정처분을 송달받은 바 없어 원고가 특별공급대상자로 언제 결정되었는지, 그 선정의 기준일은 언제인지를 전혀 모르고 있다가 소외 공사로부터 피고가 원고를 특별공급대상자에서 제외한다는 통보를 해 왔다는 이유로 계약체결을 거부당하여 비로소 원고가 특별공급대상자로 되었다가 그 대상자에서 제외된 사실을 알았고, 또한공급규칙 제21조의2 제1항 규정에 의하면 “사업주체가 국민주택 등의 입주자를 선정하거나 사업계획상의 입주자를 확정하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진등에관한법률에 의하여 구성된 주택전산망에 의하여 건설교통부장관이 정하는 방법 및 절차에 따라 입주대상자로 선정된 자 또는 사업계획상의 입주대상자로 확정된 자의 무주택기간 및 주택소유여부 등을 전산 검색하여야 한다”라고 되어 있는데, 소외 공사가 2001. 10. 9.에야 전산검색을 한 사실에 비추어 보아도 이 사건 아파트의 무주택세대주 기준일은 적어도 피고가 분양신청을 한 날인 2000. 7. 21.이거나 원고가 특별공급대상자로 선정된 사실을 알고 그에 따른 조치를 할 수 있는 상당한 기간이 경과한 후로 보아야 하고, 원고의 아들 김낙연 소유의 위 연수동 아파트는 2000. 4. 3. 소외 신경희에게 낙찰되어 결국 원고는공급규칙 제19조에서 정한 국민주택특별공급대상자인 무주택세대주에 해당된다 할 것이므로 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 이 사건 아파트는 이주대책의 일환으로 특별공급된 것이어서 무주택세대주인지 여부가 그 요건이 되지 않는다는 주장

공급규칙 제3조 제1항,제4항 제3호의 규정에 의하면 “공공사업의 시행자가 공공사업의 시행에 따른 이주대책용으로 직접 건설하거나 다른 사업주체에게 위탁하여 건설하는 주택 또는 이주대책용으로 택지를 제공받은 자가 당해 택지에 건설하는 주택을 공급하는 경우”에는 공급규칙을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고,공공용지의취득및손실보상등에관한특례법(2003. 1. 1. 시행된 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하여 페지되기 전의 것, 이하 ‘공특법’이라 한다) 제8조 제1항, 및공특법시행령(2002. 12. 30. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘공특법시행령’이라 한다) 제5조 제5항 등의 규정에 의하면, 이 사건 도시계획사업의 사업시행자인 피고는 원고를 비롯한 이주자들을 위하여 직접 이주대책을 수립하거나, 또는공급규칙 제19조의 규정에 의해 소외 공사에 알선하여 국민주택 규모의 주택을 공급함으로써 그 이주대책 수립에 가름할 의무가 있다 할 것이고, 한편 소외 공사는 서울특별시가 주택사업과 토지개발사업 등을 경영하기 위하여 설립 경영하는 공기업이고, 도시계획법의 관련 규정에 의하면, 이 사건 도시계획사업(공원조성)은 피고가 도시계획시설인 공원조성을 입안하여 건설부장관의 위임을 받은 서울특별시장이 도시계획결정을 하고 그 실시계획을 인가한 것으로 결국 이 사건 도시계획사업은 서울특별시장과 피고가 공동으로 추진하는 도시계획사업인바, 위와 같은 관련 법령의 규정과 인정사실에 의하면, 소외 공사 및 피고가 원고에게 이 사건 아파트를 특별공급한 것은 피고의 도시계획사업으로 그 생활근거를 상실한 원고에게 그 이주대책의 일환으로 한 것이므로, 원고가 입주자모집공고일 현재 무주택자가 아니라고 하더라도 원고는 이 사건 아파트를 특별공급받을 수 있는 자격이 있다.

(4) 피고는 입주자 선정 및 확정권이 없어 피고의 이 사건 처분은 무효라는 주장

피고는 서울시 규칙 제5조, 제11조, 제12조 규정들을 근거로 이 사건 처분을 하였다고 주장하나, 위 서울시 규칙은공급규칙 제19조 제1항 제3호 및제4호의 규정에 해당하는 철거민에 대한 국민주택 등의 특별공급하는데 필요한 기준과 절차를 규정함을 목적으로 하는 규칙의 하위규범으로서 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과한데, 위 공급규칙에 의하면, 이 사건 아파트의 사업주체가 그 입주자를 선정 및 확정할 수 있을 뿐이어서 피고는 그러한 권한이 없으므로 위 서울시 규칙은 그 내용이 위 공급규칙에 배치되므로 당연 무효라 할 것이어서 위 서울시 규칙을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다{원고는 이 사건 아파트 특별공급에 적용되는개정 공급규칙 제3조 제4항 제3호 규정에 의하면공급규칙 제19조 제1항 제3호 및제4호를 비롯한 위 규정의 적용이 배제되고 따라서 위 서울시 규칙의 적용은 배제된다 할 것이어서 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나, 이 부분 주장은 앞선 위 (1)항 주장의 다름 아니다}.

(5) 신의성실의 원칙 등에 반한다는 주장

피고가 그 이주대책으로 이 사건 아파트를 특별공급하여 주겠다고 약속하여 원고 소유의 철거대상 아파트들의 소유권을 협의취득하여 피고의 권리를 확보하여 놓고 그로부터 2년 2개월이 지난 2001. 11. 13.에 와서야 특별공급을 할 수 없다는 이 사건 각 처분을 한 것은 신의성실의 원칙과 금반언의 원칙 및 정의와 형평에 반하는 것으로서 이 사건 각 처분은 무효이다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 각 처분의 적법여부에 대한 판단

가. 본안전 항변에 대한 판단

갑 9호증의 1,2(을 9호증과 같다), 갑 12호증의 1, 2, 을 10호증의 2의 각 기재, 이 법원의 서울동작우체국장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001. 11. 15. 원고에게 이 사건 처분 내용이 기재된 “국민주택특별공급신청 부적정 내용통보서”(이하 ‘이 사건 처분서’라 한다)를 발송하였고, 서울동작우체국 소속 집배원이 2001. 11. 16. 원고의 주소지인 서울 동작구 노량진동 205-205에서 원고의 손자인소외 3에게 이 사건 처분서를 교부해 준 사실,소외 3은 1991. 1. 16.생으로 당시 만 10세 10월 남짓 된 사실을 각 인정할 수 있고, 기록상소외 3이 그 또래의 다른 어린이들에 비하여 특별히 사리를 분별할 능력이 떨어진다고 볼 자료는 없는 바, 위 인정사실에 의하면,소외 3은 당시 적어도 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 원고에게 교부할 것을 기대할 수 있는 정도의 능력을 갖추어 사리를 분별할 지능이 있다고 보여지므로(대법원 1990. 3. 27. 선고 89누6013 판결,2000. 2. 14. 자 99모225 결정 등 참조), 이 사건 처분서는 2001. 11. 15. 원고에게 적법하게 송달되었다고 봄이 상당하다 할 것이고(이와 반대로소외 3이 미성년자이므로 수송달능력이 없다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다), 한편 이 사건 소는 이 사건 처분서가 원고에게 송달된 날인 2001. 11. 15.로부터 90일이 이미 경과한 2002. 6. 18. 제기되었음이 기록상 명백하다.

그러나 앞서 든 증거들에 갑 8증의 1,2의 각 기재를 더하여 보면, 원고는 이 사건 소 제기 이전인 2002. 3. 21. 서울특별시에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였는데, 위 원고의 청구를 기각하는 내용의 재결서가 2002. 5. 6. 원고에게 송달되었고, 원고는 이에 불복하여 2002. 6. 18. 이 사건 소를 제기한 사실, 한편 이 사건 처분서에는 심판청구기간을 알리는 아무런 기재가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 처분은 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 원고는 이 사건 처분이 있는 후 법정기간 180일 내인 2002. 3. 21. 적법하게 행정심판을 제기하였고, 그 재결서를 송달받은 후 90일 이내에 이 사건 소를 제기함으로써 적법한 전치절차를 거쳐 법정 제소기간을 준수하여 소를 제기하였다 할 것이므로 이 사건 소 제기는 적법하여 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 인정사실

앞서 든 각 증거와 갑 11호증, 갑 13호증의 1 내지 3, 갑 14호증의 1 내지 3, 갑 15호증의 1 내지 5, 갑 18호증의 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

㈎ 피고는 이 사건 도시계획사업을 시행함에 있어 그 이주대책으로 소외 공사가 건설할 예정인 이 사건 아파트를공급규칙 제19조, 서울시 규칙 제5조 소정의 요건을 갖춘 철거대상자에게 특별공급하여 주기로 하였고, 원고는 피고에게 이 사건 아파트에 대한 특별공급을 신청하였다.

㈏ 한편 소외 공사는주택건설촉진법 제33조의 규정에 따라 1999. 12. 31. 서울특별시장으로부터 서울 동작구 신대방동 470-11 외 3필지 지상에 이 사건 아파트를 포함하여 6개동 428세대 규모의 아파트를 신축하는 내용의 주택건설사업계획의 승인을 얻은 다음 이를 고시하였다.

㈐ 피고는 그 무렵 서울시로부터 이 사건 아파트에 대한 주택건설사업계획승인사실을 통보받은 다음, 2000. 2. 11. 원고를 비롯한 81세대의 건물주들을 국민주택특별공급대상자로 확정하였다(다만 을 제4호증의 기안문은 ‘국민주택특별공급대상자 확정 통보’로 되어 있고, 피고는 위 대상자 확정사실을 해당 건물주에게 통보하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 자료는 없다).

㈑ 소외 공사는 이 사건 아파트 건설량 전부를 일반공급 없이(따라서 입주자모집공고도 하지 않았다) 도시계획사업, 택지개발사업의 시행에 따른 철거민들에게 특별공급하기로 하고, 2000. 7. 21.부터 2001. 9. 28.까지 사이에 피고를 비롯한 서울특별시 25개 각 구청장으로부터 특별공급신청을 받았다.

㈒ 이에 피고는 2000. 7. 21. 원고를 대리하여 소외 공사에게 국민주택 특별공급신청을 하였고, 그에 따라 소외 공사는 앞서 본 바와 같이 동·호수 추첨을 통하여 원고를 이 사건 아파트의 특별공급대상자로 선정하였으나, 2001. 10. 9. 서울특별시에 원고의 주택소유여부 등 전산검색을 의뢰하여 같은 달 19. 그 회신을 받은 결과 아래와 같이 원고의 아들소외 2 명의로 이 사건 철거대상 아파트 외에 위 연수동 아파트를 소유하고 있었음이 밝혀지자 피고에게 이를 통보하였고, 이에 따라 피고가 원고를 이 사건 아파트의 특별공급대상자에서 제외하는 이 사건 처분을 하였다.

㈓ 원고의 아들소외 2는 1994. 11. 3. 위 연수동 아파트에 대하여 소유권이전등기를 마친 다음 이를 소유하고 있었는데, 위 연수동 아파트는 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 경매신청으로 경매절차가 진행되어 2000. 4. 3. 소외 신경희에게 낙찰되었다. 한편, 원고의 남편 망소외 1(2000. 4. 28. 사망하였다)이 세대주로서 원고 및 원고의 아들소외 2와 그의 처를 세대원으로 하고 있었다가 그후소외 2는 서울 강동구(상세 아파트명 생략)아파트로 전출하여 별개 세대를 구성하였다.

(2) 공급규칙 및 서울시 규칙 상의 철거민에 대한 국민주택특별공급요건에 대한 판단

㈎ 무주택세대주일 것

공급규칙 제19조 제1항 제3호 다.목에 의하면, 입주자모집공고일 현재 무주택세대주이면서 도시계획사업으로 철거되는 주택을 소유하고 있는 자로서 당해 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 인정하는 자에 대하여 국민주택을 특별공급할 수 있도록 규정하고 있고, 한편공급규칙 제19조 제1항 제3호 등의 규정에 따라 철거민에 대하여 국민주택을 특별공급하는데 필요한 기준 등을 정하고 있는 서울시 규칙 제5조 제1항 제2호에 의하면, 국민주택의 특별공급 대상자는 사업으로 인하여 철거되는 건물 외에 다른 건물을 소유하지 아니한 철거민으로서, 시가 국민주택을 특별공급하기로 결정하여 국민주택의 공급을 신청하도록 통보한 세대주로서, 통보일 현재 서울시 관할구역에 주민등록이 되어 있는 자이어야 한다고 규정하고 있으며, 서울시 규칙 제2조 제1항은 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 제4호 “무주택 세대주”라 함은공급규칙 제2조 제9호의 세대주를 말한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 국민주택을 특별분양 받기 위해서는 우선 입주자모집공고일 현재 무주택세대주이어야 하고, 그 무주택세대주는 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주를 의미한다고 할 것이다(공급규칙 제2조 제9호).

㈏ 무주택세대주의 인정 기준일

공급규칙 제19조는 국민주택 특별공급대상자는 ‘입주자모집공고일 현재’ 무주택세대주일 것을 요구하고 있는바, 이 사건에 있어서는 이 사건 아파트 건설량의 전부가 특별공급되었고, 일반공급이 없어 입주자모집공고 자체가 아예 없었으므로, 무주택세대주의 인정기준일을 언제로 할 것인지가 문제된다.

먼저 일반공급(그 중 일부가 특별공급인 경우 포함)에 있어서 분양절차를 살펴보면, 사업주체가 사업계획승인을 얻은 다음, 주택 건설 대지의 소유권을 확보하는 등 일정한 요건을 갖추어 착공과 동시에 또는 일정한 공정에 달한 후에 입주자모집공고를 하고(공급규칙 제7조,제8조), 주택공급신청을 받아(공급규칙 제9조), 입주대상자를 선정한 다음, 주택전산망에 의하여 입주대상자로 선정된 자의 무주택기간 및 주택소유여부 등을 전산검색 한(공급규칙 제21조의2) 후, 정당한 당첨자와 공급계약을 체결하는(공급규칙 제27조) 순으로 진행되고, 주택공급을 신청할 경우 특별공급대상자는 지방자치단체 등이 발행한 특별공급대상임을 입증하는 서류 등을 주택공급신청서와 함께 제출해야(공급규칙 제9조 제2항 제8호 참조) 함을 알 수 있는바, 위와 같이 입주자모집공고가 사업계획승인 이후 주택공급신청 사이에 행해지는 점, 위와 같이 지방자치단체 등이 특별공급대상자임을 입증하는 서류를 작성하여야 하므로 지방자치단체는 어느 시점을 기준으로 특별공급대상자를 확정하여야 할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때 건설되는 아파트 전부를 특별공급하는 관계로 별도로 입주자모집공고를 하지 않는 경우에는, 지방자치단체장 등이 주택건설 사업주체의 사업계획승인사실을 통보받은 이후 특별공급신청자 중 특별공급대상자를 확정한 날(이 사건에 있어서는 2000. 2. 11.)이 입주자모집공고일에 해당되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 특별공급대상자 확정통보서가 원고 등 대상자들에게 통지되지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

㈐ 원고의 무주택세대주 해당 여부

위와 같이 2000. 2. 11.을 기준으로 하여 원고가 무주택세대주에 해당되는지 여부에 관하여 보면, 원고의 아들인소외 2가 위 연수동의 아파트를 소유하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 일응 공급규칙과 서울시 규칙에서 정하는 국민주택 특별공급 대상자인 무주택세대주에 해당되지 않는다고 할 것이다.

(3) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

개정 공급규칙 제3조 제1항은 “이 규칙은 사업주체가주택건설촉진법 제33조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택 및 복리시설의 공급에 적용한다”,같은 조 제4항은 “다음 각 호의 주택을 공급하는 경우에는제1항의 규정에 불구하고 이 규칙을 적용하지 아니한다. 다만 각 호의 주택을 당해 해당자에게 공급하고 남은 주택이 20호 또는 20세대 이상인 경우 그 남은 주택을 공급하는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고, 그 제3호에서, “공공사업의 시행자가 공공사업의 시행에 따른 이주대책용으로 직접 건설하거나 다른 사업주체에게 위탁하여 건설하는 주택 또는 이주대책용으로 택지를 제공받은 자가 당해 택지에 건설하는 주택을 공급하는 경우”를 들고 있다. 그런데 이 사건 아파트의 무주택세대주 인정 기준일은 피고가 특별공급대상자를 확정한 날인 2000. 2. 11.인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 국민주택 특별공급 대상자로서 무주택세대주에 해당되는지 여부에 대하여는 2000. 3. 27.부터 시행되는개정 공급규칙 제3조 제4항이 적용될 여지가 없다고 할 것이어서 위 주장은 이유 없다.

(4) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

이 사건 아파트의 무주택세대주 인정 기준일을 2000. 7. 21.이거나 그 이후로 보아야 한다는 전제에 서서 원고가공급규칙 제19조에서 정한 국민주택특별공급대상자인 무주택세대주에 해당된다는 주장도 이 사건 아파트의 무주택세대주 인정 기준일은 피고가 특별공급대상자를 확정한 날인 2000. 2. 11.라고 보아야 할 것이므로 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(5) 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

관련 규정에 의하더라도 원고가 주장하는 바와 같이 서울특별시장 및 피고가 이 사건 도시계획사업을 공동으로 추진하였다거나 소외 공사와 피고가 공동으로 원고에게 이 사건 아파트를 특별공급하였다고 볼 수는 없고, 나아가 이 사건 아파트가 피고가 공공사업의 시행에 따른 이주대책용으로 다른 사업주체에게 위탁하여 건설하는 주택에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, 이 사건 아파트가 피고의 위탁에 따라 소외 공사가 건설하는 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 다만 앞서 본 바에 따르면 이 사건 아파트는 위 소외 공사가 서울특별시장으로부터주택건설촉진법 제33조의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 받아 건설한 아파트로서 도시계획사업, 택지개발사업의 시행에 따른 철거민에게 특별공급하는 것에 불과하므로{한편공특법시행령 제5조 제5항 단서는 사업시행자가 주택건설촉진법 등 관계 법령에 의하여 이주대책 대상자에게 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·시행한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이 사건에 있어서도 피고가 원고에게 이 사건 아파트를 특별공급함으로써 이주대책을 수립·시행한 것으로 보게 되는 것이나, 그렇다고 해서 이 사건 아파트가 피고의 위탁에 의해 건설되는 것으로 볼 수는 없다}, 이 사건 아파트가 소외 공사와 피고가 이주대책의 일환으로 공동으로 특별공급하였다거나 피고의 위탁에 의하여 건설되는 주택임을 전제로 무주택세대주인지 여부가 그 요건이 되지 않는다는 위 주장도 다른 점을 살필 필요없이 이유 없다.

(6) 원고의 네 번째 주장에 대한 판단

원고는공급규칙 제10조,제19조,제21조의2,제26조의 각 규정에 의하면, 이 사건 아파트의 사업주체인 소외 공사가 그 입주자 대상자를 선정하고 확정할 권한이 있을 뿐, 피고에게는 그러한 권한이 없다고 주장하나,공급규칙 제19조(주택의 특별공급) 제1항에 의하면 “사업주체가 국민주택등의 주택을 건설하여 공급하는 경우 ---- 특별공급할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐, 특별공급대상자 선정에 관하여 사업주체만이 그 대상자 선정 및 확정할 권한이 있다고 하고 있지 아니하고, 앞서 위 (2)항에서 본 바와 같이 서울시 규칙은공급규칙 제19조 제1항 제3호 및제4호 등 규정에 의해 철거민에 대하여 국민주택등을 특별공급하는데 필요한 기준과 절차를 규정하고 있고, 서울시 규칙에 의하면, 피고 등 구청장은 관련 절차를 거쳐 철거민에 대하여 국민주택의 특별공급대상자를 확정하도록 되어 있는바, 원고가 들고 있는 위 규정들에 의하더라도 위 서울시 규칙이 위 공급규칙 규정에 배치된다고 할 수 없어, 이와 반대의 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

(7) 원고의 다섯 번째 주장에 대한 판단

피고가 원고에게 이주대책으로 이 사건 아파트를 특별공급하여 준다는 것은 원고가공급규칙 제19조, 서울시 규칙 제5조 등 소정의 무주택세대주에 해당된다는 것을 전제로 한 것이고, 원고가 앞서 본 바와 같은 사유로 무주택세대주에 해당되지 않는다는 이유로 특별공급대상자에서 제외하였다 하더라도 이를 가리켜 신의성실의 원칙과 금반언의 원칙 및 정의와 형평에 반하는 처분으로 무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 각 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하여 부당하나 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 한다. 다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고 청구기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호