서울고등법원 2003나76133 (2004.08.10)

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】 풍천임씨죽애공파 종중(소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 김의열외 4인)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2003. 10. 10. 선고 2002가합81735 판결

【변론종결】2004. 6. 22.

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

가. 피고 종중이 2001. 1. 29.자 종중총회에서소외 1을 종중 회장으로 선임한 결의는 무효임을 확인한다.

나. 별지 징계처분 내역 기재와 같이 피고의 원고17,18,19에 대한 1차 자격정지처분, 원고12,13,14,15,16에 대한 1차 자격정지 처분 및 2차 자격정지 가산처분, 원고1,2,3,4,5,9,11에 대한 2차 자격정지처분은 모두 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실

가. 당사자의 지위

(1) 피고 풍천임씨죽애공파종중(이하 피고 종중이라고 한다)은 풍천임씨 시조공(휘·溫·자)의 14세손인 죽애공(휘·說·자)를 중시조로 하여 그 후손들에 의하여 죽애공의 묘소를 하남시 초일동에 모시고 시제를 지내면서 그 분묘수호와 봉제사 및 후손들의 친목을 도모할 목적으로 조직된 종중으로서 1975. 9. 28.부터 성문규약을 제정하여 시행하여 오고 있고, 원고들은 모두 피고 종중의 종원들이다.

(2) 피고 종중의 하위 종중으로 죽애공의 장자 찰방공 숭노(崇老)를 중시조로 하는 찰방공파 종중과 차자 시정공 영노(榮老)를 중시조로 하는 시정공파 종중이 있고, 시정공파 종중의 하위종중으로 시정공의 아들들을 중시조로 하는 당호공()파 종중, 정랑공(章)파 종중, 별제공()파(일명 적 별좌공파) 종중이 조직되어 있다.

(3) 한편, 소외1은 1995. 1.경 피고 종중의 6대 회장으로 선출되었고, 1998. 1.경 7대 회장으로 재선출되었다.

나. 피고 종중의 규약

피고 종중의 규약은 1975. 9. 28. 제정된 이후 3차례에 걸쳐 개정되었는데, 1995. 5. 16. 마지막으로 개정된 피고 종중의 규약(을 제1호증)에는 다음과 같은 내용을 두고 있다.

(1) 회장은 총회에서 선출하되 임기는 3년으로 하고, 회장의 임기가 만료되었을 때 부득이한 사정으로 총회를 개최치 못할 경우에는 차기 총회까지 그 임기를 연장한다(제5조, 제6조, 제10조 제2항).

(2) 정기총회 및 임시총회의 소집은 종원들에게 1주일 전에 통지하고, 정기총회 및 임시총회는 종원 60명 이상으로 성회하며 참석인원 과반수 이상의 찬동으로 의사를 결정한다(제14조, 제17조, 제19조)

(3) 종원 중 불미부정(不美不正)한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이를 변상시키고 이사회의 의결을 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다(제26조).

다. 피고 종중의 운영상황

(1) 피고 종중의 대표자 회장으로 선임된소외 1은 피고 종중 소유의 하남시 초일동 101-3 등 8필지의 토지가 서울외곽순환도로의 부지로 편입됨에 따라 수령한 토지수용보상금 537,541,500원 중 154,214,000원을 투입하여, 하남시 초일동 56에 있는 피고 종중 소유의 기존 묘막을 중건한 단층주택 81.36㎡, 단층 돈사 23.4㎡ 및 단층 헌갓 18㎡를 건축한 후 당호공파 및 별제공파 종원들의 반대에도 불구하고 위 건물들에 관하여 1999. 6. 4. 피고 종중으로부터의 증여를 원인으로소외 1 자신이 속한 정랑공파 종중과 찰방공파의 종원을 구성원으로 하는 풍천임씨 찰방정랑공파 종회(위 종회의 대표자 역시소외 1이다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 또한소외 1은 2001. 6.경 피고 종중과는 아무런 관계도 없는 소외 이효재, 임수혁 명의로 건축허가를 받아 피고 종중 소유의 하남시 초일동 103 전 3,304㎡(그 후 위 토지는 2002. 12. 10.경 같은 동 103 전 597㎡ 및 같은 동 103-6 전 1193㎡, 같은 동 103-7 전 1512㎡, 같은 동 103-8 전 2㎡로 분할되었다) 지상에 피고 종중의 자금으로 계(鷄)축사 2동을 신축하여 위 이효재, 임수혁 명의로 각 소유권보존등기를 마친 다음 2001. 9. 7. 위 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 이에 피고 종중의 원로 종원인 원고1 등 종원 50 여명은 2000. 5. 10.소외 1의 횡포를 시정하고 종중재산을 보전한다는 명분으로 비상대책위원회를 조직하였고, 2001. 1. 10. 종원 40여명의 연명으로 서울 중부경찰서에 피고 종중의 회장소외 1, 상무이사소외 2, 총무부장소외 3이 공모하여 종중 토지의 수용보상금 154,214,000원을 횡령하였다는 혐의로 고발하였으나, 서울지방검찰청은 2001. 6. 25.소외 1 등에 대하여 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.

라. 1차 자격정지처분 및 2001. 1. 29.자 대표자 선임 결의

(1) 피고 종중의 하위종중인 별제공파 종중은 1999. 3. 27. 피고 종중에게 위 종중이 원고14를 상대로 제기한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송의 진행과정에서 위 종중에게 불리한 진술 또는 증언을 하거나 위 종중의 소제기에 관하여 이의를 제기한 26명의 종원들에게 종원자격정지처분을 하였다고 통보하였다.

(2) 이에 피고 종중은 1999. 3. 30. 임원 및 이사회를 개최하여 징계대상 종원들에게 변명 또는 해명의 기회도 부여하지 아니한 채 별제공파 종중의 위 통보에 따라 별제공파 종중의 상위종중인 피고 종중도 향후 위와 같은 불미스럽고 용납할 수 없는 일이 추호도 발생하지 않도록 하기 위하여 별제공파 종중이 한 징계처분과 동일한 징계처분을 하여야 한다는 이유로 종중규약 제26조에 근거하여 원고12,13,14,15,16,17,18,19에 대하여 별지 징계처분 내역 기재와 같이 피고 종중의 종원으로서 각종 회의에의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권을 제한 및 정지하는 하는 등 위 원고들을 포함한 총 26명의 종원들의 자격정지처분(이하, 1차 자격정지처분이라고 한다)을 결의하고, 2000. 1. 8. 위 원고들을 포함한 피징계들에게 그 사실을 통지하였다.

(3) 한편 피고 종중은 2001. 1. 29. 서울 중구 구민회관 대강당에서 종중총회를 개최하여 임기가 만료된소외 1을 피고 종중의 대표자 회장으로 다시 선임하는 결의를 하였는데, 위 종중총회를 개최함에 있어 원고12,13,14,15,16,17,18,19 등 1차 자격정지처분을 받은 26명의 종원들에 대하여 1차 자격정지처분으로 인하여 종원으로서의 자격이 정지되었음을 이유로 소집통지를 하지 아니하였고 1차 자격정지처분을 받은 종원 중 일부인소외 4,5,6 등 3~4명이 종중총회의 개최사실을 알고 종중총회에 참여하려고 하였으나 종원으로서의 자격이 정지되었다는 이유로 총회에의 출석 및 발언권, 의결권을 제한하였다.

라. 2차 자격정지처분 및 자격정지가산처분

한편, 피고 중중은 원고1 등이소외 1 등을 상대로 제기한 업무상 횡령죄의 고소사건이 2001. 6. 25. 수사기관에 의하여 무혐의로 처리되자, 2001. 9. 14. 임시이사회를 개최하여 “원고1 등 50명은 비상대책위원회를 구성하고 피고 종중의 집행부에서 종중 토지의 수용보상금을 횡령하였다는 이유로 종중 대표자 회장 등을 수사기관에 고발하였으나 수사결과 혐의가 없다는 것으로 드러나는 등 부정불미한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손한 종인에 해당한다”는 이유로 종중규약 제26조에 근거하여 원고1,2,3,4,5,9,11에 대하여 별지 징계처분 내역기재와 같이 피고 종중의 각종 회의에의 참석·발언권, 의결권, 선거권, 피선거권을 정지하는 내용의 자격정지처분(이하, 2차 자격정지처분이라고 한다)을, 원고12,13,14,15,16에 대하여 별지 징계처분 내역 기재와 같이 1차 자격정지처분에 자격정지기간을 가산하는 내용의 자격정지가산처분(이하, 자격정지가산처분이라고 한다)을 결의한 것을 비롯하여 위 원고들을 포함한 50명의 종원들에 대하여 3년 내지 15년간 종원으로서의 자격을 정지하는 징계처분을 결의하였고, 2001. 10. 5. 피징계자들에게 그 사실을 통지하였다.

[인정 증거 : 다툼없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 갑 제6, 8, 11, 12호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제9, 10, 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 20, 갑 제15호증, 을 제1, 2, 7호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제8, 9호증의 1, 2, 을 제12, 13, 14, 27호증의 각 기재, 당심 증인소외 7,8의 각 증언 및 변론 전체의 취지(당심 증인소외 7의 증언 중 의견진술에 관한 부분 제외)]

2. 징계처분무효확인 청구(원고 6, 7, 8, 10은 제외)에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고들의 주장

(가) 피고 종중이 한 별지 징계처분 내역 기재의 각 징계처분(이하, 이 사건 각 징계처분이라고 한다)은 종중규약 제26조에서 예정하고 있는 징계처분에 해당하지 아니하여 무효일 뿐만 아니라 가사 종중규약 제26조가 종원들의 자격정지처분을 예정하고 있다고 하더라도 원고들의 종원으로서의 신분이나 지위를 장기간 박탈하는 자격정지처분은 소위 ‘할종(割宗)’과 다름없는 것이므로 위 규약은 종중의 본질에 반하는 것으로서 무효이다.

(나) 뿐만 아니라 이 사건 각 징계처분의 징계사유들은 불미부정(不美不正)한 행위로 피고 종중에 대하여 피해를 끼치거나 피고 종중의 명예를 훼손하게 하는 등의 종중규약 제26조의 정당한 징계사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 위 원고들에게 구체적인 징계사유를 밝히지 아니한 채 해명이나 변명의 기회를 부여하지 아니하고 위와 같은 징계처분에 이른 것이므로 무효이다.

(2) 피고 종중의 주장

(가) 이 사건 각 징계처분은 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 할종과는 달리 일시적으로 종중 총회의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권 등만을 제한하는 것으로서 종중규약 제26조에 근거한 것이므로 유효하다.

(나) 나아가 1차 자격정지처분의 대상자들인 원고12,13,14,15,16,17,18,19는 별제공파 종중이 원고14를 상대로 제기한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송의 진행과정에서 위 종중에게 불리한 진술 또는 증언을 하거나 위 종중의 소제기에 관하여 이의제기를 하여 이미 별제공파 종중으로부터 자격정지처분을 받은 자들로서 위 원고들이 별제공파 종중에게 한 위와 같은 행위는 상위종중인 피고 종중에 대한 관계에서도 부정불미(不正不美)한 행위에 해당하므로, 위 원고들에 대한 1차 자격정지처분은 정당하다.

(다) 또한 2차 자격정지처분 및 자격정지가산처분의 대상자들인 원고1,2,3,4,5,9,11,12,13,14,15,16은 피고 종중의 회장인소외 1이 종중 관행 및 결의에 따라 적법하게 종사를 처리하여 왔음에도 불구하고소외 1이 피고 종중재산을 임의로 유용한 것처럼 허위 주장을 하며 비상대책위원회를 구상하고 나아가소외 1 및 피고 종중의 임원들을 횡령혐의로 형사고소하는 등의 행위를 한 것이므로 위 원고들에 대한 징계처분 역시 정당하다.

나. 판단

(1) 종중규약 제26조를 근거로 이 사건 각 징계처분을 할 수 있는지 여부

일반적인 비법인사단과는 달리 고유의 의미의 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없는바, 이와 같은 종중의 설립목적과 본질에 비추어 이 사건 각 징계처분과 같이 일부 종원에 대하여 종중총회의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권을 일정기간 정지시키는 등 종원으로서의 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 종중규약에 그러한 징계처분의 종류 및 내용이 명확히 특정되어 있거나 그와 같은 종중 관행이 존재하는 경우에만 가능하다고 할 것이고, 그 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.

그런데 피고 종중의 규약 제26조에는 “종인 중 부정불미한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종인은 이를 변상시키고 이사회의 결의를 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다”고 추상적으로 규정되어 있을 뿐 구체적인 징계처분의 종류나 내용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 위 규약 제26조가 이 사건 각 징계처분의 근거규정이 된다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 각 징계처분과 같이 종원의 자격정지를 허용하는 관습이나 관행이 있음을 인정할 아무런 증거도 없는 이상, 이 사건 각 징계처분은 아무런 근거 없이 이루어진 것이어서 무효라고 할 것이다.

또한, 이 사건 각 징계처분은 위 원고들로부터 3년 내지 15년이라는 상당기간 동안 종원으로서 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 것으로서{특히 60대 후반에서 80대까지의 고령인 원고1(15년),원고 3(10년),원고 12(15년),원고 13(15년),원고 17(10년) 등에 대하여는 사실상 생전에 종원자격의 회복을 기대하기 어려워 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 소위 할종과 다름이 없다}, 이는 종원으로서의 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 기본적인 권리를 본질적으로 제한할 뿐만 아니라 종중의 설립목적과 본질에 반하는 위법한 처분인 것으로 보이고, 따라서 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

(2) 1차 자격정지처분 사유의 존부

을 제3호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 3 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 종중의 하위종중인 별제공파 종중은 1994.경 원고14를 상대로청주지방법원 94가합3206호로 위 종중 소유의 각 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 사실, 원고14는 위 소송에서 별제공파종중의 명의신탁 사실을 부인하며 위 각 토지가 위 종중의 재산이 아닌 자신의 고유재산이라고 주장하였으나 위 제1심 법원은 1996. 9. 19. 별제공파 종중 승소판결을 선고한 사실, 이에 원고14는 불복하여대전고등법원 96나4747호로 항소하였으나 1997. 10. 21. 항소기각되었고, 다시대법원 97다53144호로 상고하였으나 1998. 5. 8. 상고기각된 사실, 한편, 원고17, 소외4,소외 9,소외 5 등은 위 사건의 항소심 변론기일에 증인으로 출석하여 별제공파 종중에게 불리한 증언을 하였고, 원고12,13,14,15,16,17,18,19를 포함한 1차 자격정지처분 대상자인 26명의 종원들은 별제공파 종중의 소송제기를 비난하며 위 종중의 총회참석을 거부하겠다는 내용의 내용증명을 보내는 등 원고14의 주장에 동조하는 듯한 태도를 취한 사실, 이에 별제공파 종중은 위 사건이 확정된 이후인 1998. 12. 14. 임원회의를 개최하여 위 26명의 종원자격을 정지하는 결의를 한 사실이 각 인정되고, 나아가 피고 종중은 1999. 3. 27. 별제공파 종중이 위 26명에 대한 자격정지처분사실을 통보해 오자 1999. 3. 30. 임원 및 이사회를 개최하여 징계대상 종원들에게 변명 또는 해명의 기회도 부여하지 아니한 채 별제공파 종중의 위 통보에 따라 별제공파 종중의 상위종중인 피고 종중도 향후 위와 같은 불미스럽고 용납할 수 없는 일이 추호도 발생하지 않도록 하기 위하여 별제공파종중이 한 징계처분과 동일한 징계처분을 하여야 한다는 이유로 원고12,13,14,15,16,17,18,19에 대하여 별제공파 종중의 징계내용과 동일하게 1차 자격정지처분을 한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 별제공파 종중의 위 종중 재산에 관한 소유권이전등기청구에 대하여 원고14가 종중재산의 반환을 거부하고, 원고12,13,15,16,17,18,19가 위 종중의 소송제기에 대하여 원고14의 주장에 동조하는 듯한 태도를 취한 것은 별제공파 종중의 종원으로서 적절하지 않은 행위였던 것으로 보인다. 그러나, 비록 별제공파종중이 피고 종중의 하위종중이라고 하더라도 위 각 종중은 그 구성원을 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중인 이상, 위 원고들의 위와 같은 행위들은 별제공파 종중과 그 종원인 위 원고들과 사이에서 발생한 사유일 뿐 피고 종중에 대한 관계에서 곧바로 징계사유가 된다고 할 수 없고 달리 위 원고들이 피고 종중에 대하여 징계사유에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고 종중이 위 원고들에 대하여 한 1차 자격정지처분은 그 내세우는 사유가 존재하지 아니하거나 정당한 징계사유에 해당하지 않는 것이어서 무효라 할 것이다.

(3) 2차 자격정지처분 및 자격정지가산처분 사유의 존부

갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1, 2, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제18호증, 을 제23호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞에서 본 바와 같이 풍천임씨 시조공의 14세손인 죽애공을 중시조로 하는 피고 종중의 아래에는 죽애공의 장자 찰방공 숭노를 중시조로 하는 찰방공파 종중과 차자 시정공 영노를 중시조로 하는 시정공파 종중이 있고, 시종공파 종중 아래에는 시정공의 아들들을 중시조로 하는 당호공파 종중, 정랑공파 종중, 별제공파 종중이 있었는데, 찰방공파 종중은 찰방공의 사망 이후 독자로 계승되다가 18대에 이르러 절손되어 정랑공의 손자인 량(量)을 양자로 입양하게 되었고, 이러한 인연으로 그 이후 찰방공파 종중과 정랑공파 종중은 피고 종중의 분묘수호와 봉제사 등을 주도적으로 함께 하여 온 사실, 찰방공파와 정랑공파의 후손들은 1987. 9. 21. 피고 종중의 산하에 피고 풍천임씨 18세손인 찰방공파 량(量)과 정랑공파 중(重), 당(當)의 후손들을 구성원으로 하고, 피고 종중의 위토 및 종중재산을 관리하고 상호 친목도모 등을 목적으로 하는 ‘풍천임씨 중자양자당자 삼파위토건물관리위원회’라는 명칭(1999. 3. 30.경 ‘풍천임씨 찰방정랑공파 종회’로 그 명칭이 변경되었다)의 위토관리위원회를 조직한 후 성문화된 규약을 만들어 사회적인 활동을 해 왔으며, 피고 종중은 1987. 11. 20. 이사회를 개최하여 위 위토관리위원회의 구성 및 활동을 승인한 사실, 이후 피고 종중 소유의 토지 중 하남시 초일동 101-3 등 8필지의 토지가 서울외곽순환도로의 부지로 편입되어 토지수용보상금 537,541,500원을 받게 되자, 피고 종중은 1999. 3. 30. 이사회를 개최하여 위 토지수용보상금으로 피고 종중 소유의 하남시 초일동 56 대지상의 기존 묘막을 재축하기로 결의하였고, 당시 이사회에서는 피고 종중의 회장이자 위 풍천임씨 찰방정랑공파 종회의 회장을 겸임하고 있던소외 1의 제안에 따라 재축하는 묘막은 피고 종중의 위토를 종전부터 관리하여 오던 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 명의로 등기하자는 내용이 논의된 사실(위 하남시 초일동 토지위에는 찰방공 및 정랑공과 그 후손들의 산소가 있고, 위토관리위원회가 관리하여 왔다는 것이 그 근거로 제시되었다) 등을 각 인정할 수 있고, 나아가소외 1은 1999. 6. 4. 토지수용보상금 중 154,214,000원을 투입하여 기존 묘막을 재축한 후 당호공파 및 별제공파 종원들의 반대에도 불구하고 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 6.경 피고 종중과는 아무런 관계도 없는 소외 이효재, 임수혁 명의로 건축허가를 받아 피고 종중 소유의 하남시 초일동 103 전 3,304㎡ 지상에 피고 종중의 자금으로 계(鷄)축사 2동을 신축하여 위 이효재, 임수혁 명의로 각 소유권보존등기를 마친 다음 2001. 9. 7. 다시 위 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 원고1 등 종원 50 여명은 2000. 5. 10.소외 1의 횡포를 시정하고 종중재산을 보전한다는 명분으로 비상대책위원회를 조직하였고, 2001. 1. 10. 종원 40여명의 연명으로 서울 중부경찰서에 피고 종중의 회장소외 1, 상무이사소외 2, 총무부장소외 3이 공모하여 종중 토지의 수용보상금 154,214,000원을 횡령하였다는 혐의로 고발하였으나, 서울지방검찰청은 2001. 6. 25.소외 1 등에 대하여 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였으며, 피고 중중은 원고1 등이소외 1 등을 상대로 제기한 업무상 횡령죄의 고소사건이 무혐의로 처리되자, 2001. 9. 14. 임시이사회를 개최하여 “원고1 등 50명은 비상대책위원회를 구성하고 피고 종중의 집행부에서 종중 토지의 수용보상금을 횡령하였다는 이유로 종중 대표자 회장 등을 수사기관에 고발하였으나 수사결과 혐의가 없다는 것으로 드러나는 등 부정불미한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손한 종인에 해당한다”는 이유로 종중규약 제26조에 근거하여 원고1,2,3,4,5,9,11,12,13,14,15,16 등에게 별지 징계처분 내역 기재와 같은 내용의 2차 자격정지처분 또는 자격정지가산처분을 한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 풍천임씨 찰방정랑공파 종회는 피고 종중의 위토 및 종중재산을 관리하기 위하여 피고 종중의 종원들 중 일정한 범위의 종원들만을 구성원으로 하여 조직된 피고 종중 산하의 위토관리위원회로서 종중에 유사한 비법인사단인 것으로 보이나, 그 구성원들이 피고 종중의 일부 하위 종중인 찰방공파와 정랑공파의 종원들로만 한정되어 있음에도 불구하고 피고 종중 소유의 토지수용보상금으로 건축한 묘막 및 축사 등을 피고 종중의 회장이자 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 회장인소외 1의 주도로 풍천임씨 찰방정랑공파 종회 명의로 소유권이전등기를 마침에 따라 피고 종중의 다른 하위 종중인 당호공파 및 별제공파 종원들이 반발하여 피고 종중 내부의 갈등이 심각해졌고, 결국 위 원고들을 포함한 일부 종원들이소외 1의 전횡을 막고 피고 종중의 재산을 보전하기 위하여 비상대책위원회를 구성하고, 나아가소외 1 등 피고 종중의 임원들에 대하여 횡령혐의로 고발하게 된 것으로 보이는바, 사정이 이러하다면 비록 위 원고들로부터 고발당한소외 1 등 피고 종중의 임원들이 위 횡령혐의에 관하여 무혐의 처분을 받았다고 하더라도 그것이 특별히 피고 종중에 대한 악의적인 목적으로 행하여지지 않은 이상소외 1의 전횡을 막고 피고 종중의 재산을 보전하기 위하여 한 위 원고들의 위와 같은 행위들이 피고 종중에 대하여 부정한 행위를 한 것이라거나 피고 종중으로부터 징계를 받을 만한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고 종중이 위 원고들에게 한 2차 자격정지처분과 자격정지가산처분 역시 정당한 징계사유가 존재하지 않는 것이어서 무효라 할 것이다.

(4) 소결

그렇다면, 이 사건 각 징계처분은 모두 종중규약이나 종중관행상 아무런 근거가 없이 내려진 것일 뿐만 아니라 그 내세우는 사유가 존재하지 아니하거나 정당한 징계사유에 해당하지 않는 것이어서 어느 모로 보나 무효라 할 것이다.

3. 2001. 1. 29.자 종중총회결의무효확인 청구에 관한 판단

가. 본안전 항변에 관한 판단

원고들이소외 1을 피고 종중의 회장으로 선출한 2001. 1. 29.자 종중총회의 결의는 위 총회를 개최함에 있어 1차 자격정지처분을 받은 26명의 종원들에게는 소집통지가 결여된 채 개최되었으므로, 결국, 2001. 1. 29.자 종중총회의 결의는 그 소집절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 주장하면서 그 무효확인을 구함에 대하여 피고는 다음과 같은 사유로 원고들의 2001. 1. 29.자 총회결의무효확인청구는 부적법하다고 주장하므로 차례로 살펴보기로 한다.

(1) 먼저 피고는, 종중총회에서 대표자 선임결의에 대하여 무효확인을 구하는 소는 자신이 종중의 적법한 대표자라고 주장하거나 종중의 대표권을 대행할 권한이 있는 자만이 원고로서 당사자적격이 있으므로, 이에 해당하지 아니하는 원고들은 2001. 1. 29.자 총회결의의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 종중 총회의 대표자 선임결의의 무효확인을 구하는 소는 통상의 확인소송이므로 확인의 이익을 가지는 종원이면 누구나 원고로서의 당사자적격을 가지는 것이고 자신이 종중의 대표자라고 주장하거나 종중의 대표권을 대행할 권한이 있는 자만이 원고적격을 가진다고 볼 근거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 피고는,소외 1은 1998. 1.경 피고 종중의 대표자 회장으로 재선되었다가 2001. 1. 29.자 총회결의에 의하여 다시 대표자 회장으로 선임된 것인바, 가사 원고들 주장처럼 피고 종중이소외 1을 대표자로 선임한 2001. 1. 29.자 총회결의가 무효라고 하더라도,소외 1은 종중규약 제10조 제2항에 따라 후임 회장이 선임될 때까지 임기가 연장되어 대표자로서의 지위에 변함이 없게 될 것이므로, 원고들이 2001. 1. 29.자 총회결의무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증에 의하면, 종중규약 제10조 제2항에는 ‘임원의 임기가 만료되었을 때 부득이한 사정으로 총회를 개최하지 못할 경우에는 차기 총회의시까지 그 임기를 연장한다’고 규정되어 있어 전임회장인소외 1은 특별한 사정이 없는 한 2001. 1. 29.자 총회결의가 무효라고 하더라도 후임자가 적법하게 선임될 때까지 종전의 임무를 수행할 수 있다고 할 것이나 원고들은 이 사건에서소외 1의 회장 자격 존부에 관한 확인을 구하는 것이 아니라소외 1을 회장으로 선출한 종중총회결의의 무효확인을 구하는 것이므로, 위 규약 제10조 제2항에 의하여 후임자가 적법하게 선임될 때까지소외 1의 회장 자격이 유지된다고 하여 2001. 1. 29.자 종중총회결의의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 마지막으로 피고는, 2001. 1. 29.자 종중총회결의에 의하여 회장으로 선출된소외 1은 2004. 1. 29.자로 그 임기가 만료되어, 피고 종중은 2004. 1. 30. 종중총회를 개최하여 다시소외 1을 회장으로 선출하기로 하는 결의를 하였으므로, 결국 선행결의인 2001. 1. 29. 종중총회결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 어떤 단체의 임원을 선임한 총회의 결의에 하자가 있다는 이유로 그 무효확인을 구하는 소송에서 그 결의에 의하여 임원으로 선임된 자가 임기 만료나 사임 등으로 더 이상 그 임원의 직에 있지 아니하게 되고 그 후 새로운 선임결의에 의하여 후임 임원이 선출되었을 경우에는 설사 당초의 임원선임결의가 무효라고 할지라도 이에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것이라고 보아야 할 것이나, 새로운 총회결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당초의 임원선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것인바(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다25310 판결,대법원 1998. 12. 22. 선고 98다35754 판결 등 참조), 을 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 종중은 이 사건 소송 계속 중이던 2004. 1. 30. 서울 강동구 명일동에 있는 영일웨딩홀에서 정기총회를 개최하여 임기가 만료된소외 1을 다시 피고 종중의 회장으로 선출하는 결의를 한 사실은 인정되나, 한편, 갑 제15호증, 을 제26호증의 각 기재 및 당심 증인소외 7,8의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 종중은 위 2004. 1. 30.자 정기총회를 개최함에 있어 1차 자격정지처분 및 2차 자격정지처분, 자격정지가산처분을 받은 70여명의 종원들에게는 소집통지를 하지 아니하였고, 나아가 자격정지처분을 받은 일부 종원들이 위 총회에 출석하였으나 위 자격정지처분을 이유로 투표권을 주지 않은 상태에서 위와 같은 결의를 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면,소외 1을 다시 회장으로 선출한 2004. 1. 30.자 결의는 그 소집절차 및 결의방법 등에 관하여 중대·명백한 하자가 있어 무효라고 할 것이고, 따라서, 원고들로서는 당초소외 1을 회장으로 선출한 결의인 2001. 1. 29.자 종중총회결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

앞에서 인정한 바와 같이 피고 종중은 2001. 1. 29.자 종중총회를 개최함에 있어 원고12,13,14,15,16,17,18,19 등 1차 자격정지처분을 받은 26명의 종원들에 대하여 1차 자격정지처분으로 인하여 종원으로서의 자격이 정지되었음을 이유로 소집통지를 하지 아니하였고, 나아가 1차 자격정지처분을 받은 종원 중 일부인소외 4,5,6 등 3~4명이 종중총회의 개최사실을 알고 종중총회에 참여하려고 하였으나 종원으로서의 자격이 정지되었다는 이유로 위 총회에의 출석 및 발언권, 의결권을 제한하였는바, 그렇다면, 1차 자격정지처분이 위에서 본 바와 같이 종중규약이나 종중관행상 아무런 근거가 없이 내려진 것일 뿐만 아니라 그 내세우는 사유가 존재하지 아니하거나 정당한 징계사유에 해당하지 않는 것이어서 무효인 이상, 1차 자격정지처분을 받은 26명에게 소집통지를 결여하고 그들이 위 총회의 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29.자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 중대한 하자가 있어 무효라고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 비록 1차 자격정지처분을 받은 26명의 종원들에게 2001. 1. 29.자 종중총회의 소집통지를 하지는 않았으나 위 26명의 종원들은 상호간의 연락에 의하여 사전에 위 종중총회의 개최사실을 알고 있었다고 주장하나, 위 26명의 종원들 중 2001. 1. 29.자 종중총회에 참석한소외 4,5,6 등 3~4인을 제외한 나머지 1차 자격정지처분을 받은 종원들이 사전에 2001. 1. 29.자 종중총회의 개최일시 및 장소 등을 알고 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 피고 종중은 2001. 1. 29.자 종중총회에서 참석종원 260여명 중 2~3명만이 반대하고 나머지 종원들 모두의 찬성으로소외 1을 회장으로 선출한 이상 가사 1차 자격정지처분을 받은 26명의 종원들 모두가 회장선출 결의에 참여하였다고 하더라도 그 결과에 영향을 미칠 수 없었을 것이므로, 1차 자격정지처분을 받은 26명이 위 종중총회의 결의에 참여할 수 있는 기회를 박탈당하였다는 사정만으로소외 1을 회장으로 선출한 위 종중총회의 결의가 무효라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 종중총회는 연락가능한 모든 종원들에게 소집통지를 함으로써 종원 각자에게 종중총회의 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 할 것이고, 따라서 일부 종원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 표결결과와 관계없이 효력을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 별지 기재와 같은 피고 종중의 원고17,18,19에 대한 1차 자격정지처분 및 원고12,13,14,15,16에 대한 1차 자격정지 처분 및 2차 자격정지 가산처분, 원고1,2,3,4,5,9,11에 대한 2차 자격정지처분과소외 1을 피고 종중의 회장으로 선임한 2001. 1. 29.자 종중총회의 결의는 모두 무효라고 할 것이고, 피고 종종이 이를 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 징계처분 내역 생략]

판사 김대휘(재판장) 김우찬 김양규