서울고등법원 2004나22577 (2004.12.07)

【원고, 피항소인 겸 항소인】

【피고, 항소인 겸 피항소인】 한국자산신탁 주식회사(소송대리인 변호사 최정수외 4인)

【제1심판결】 의정부지방법원 2004. 2. 16. 선고 2001가합8346, 2002가합1045(병합), 2003가합2014(병합) 판결

【변론종결】2004. 11. 2.

【주 문】

1. 별지 (1) 원고 명단 순번 1 내지 639 기재 원고들에 대한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 위 원고들에게 별지 (3) 손해내역표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대한 2001. 5. 26.부터 2004. 12. 7.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 금원을 지급하라.

나. 위 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 당심에서의 청구변경에 따라, 별지 (1) 원고 명단 순번 640 내지 649 기재 원고들에 대한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 위 원고들에게 별지 (3) 손해내역표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대한 2001. 5. 26.부터 2004. 12. 7.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 금원을 지급하라.

나. 위 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 10분하여 그 9는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제2의 가 항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고는 원고들에게 별지 (2) 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원고들: 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다, 피고는 별지 (1) 원고 명단 순번 1 내지 639 기재 원고들에게 별지 (2) 청구금액표 '항소금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 피고는 별지 (1) 원고 명단 순번 640 내지 649 기재 원고들에게, 주위적으로 별지 (4) 부동산목록 1 내지 10 '부동산표시' 기재 각 부동산에 관하여 별지 (2) 청구금액표 순번 640 내지 649 기재 '계약체결일'란 기재 각 해당일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 예비적으로 제1심 판결을 변경하여 별지 (4) 부동산목록 1 내지 10 '부동산표시' 기재 각 부동산에 관하여 별지 (5) 미납잔금표 미납잔금란 기재 각 금원 및 이에 대한 같은 목록 ‘최종잔금납입일’란 같은 순번 기재 각 일자의 다음날부터 완제일까지 연 17%의 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에 별지 (4) 부동산목록 1 내지 10 '부동산표시'기재 각 부동산에 관하여 별지 (2) 청구금액표 순번 640 내지 649 기재 '계약체결일'란 기재 각 해당일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 위 원고들이 위 위 금원을 지급하여 소유권이전등기가 이행됨을 조건으로 별지 (2) 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원을 지급하라.

{별지 (1) 원고 명단 순번 640 내지 649 기재 원고들은 항소취지 기재와 같은 주위적 청구 및 예비적 청구를 하였다가 당심에서 예비적 청구의 일부였던 부분을 조건부이행이 아닌 단순이행을 구하는 것으로 확장하여 이것만을 청구하는 것으로 위의 청구취지 기재와 같이 청구를 변경하였다}

피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】1. 기초사실

다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 622, 갑 제3호증의 1 내지 30, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제17호증의 1 내지 3, 갑 제26호증 내지 갑 제29호증, 갑 제33호증, 갑 제35호증 내지 갑 제38호증, 갑 제40호증, 을 제15호증의 1 내지 3, 을 제18호증의 8 내지 18, 20, 을 제21호증, 을 제22호증, 을 제24호증, 을 제32호증의 1 내지 5, 을 제33호증의 1 내지 8, 을 제34호증의 1 내지 4, 을 제37호증, 을 제49호증의 1, 3, 4, 을 제52호증의 1 내지 4, 을 제62호증, 을 제65호증의 1, 2, 을 제66호증의 1, 2, 을 제68호증, 을 제70호증, 을 제94호증 내지 을 제101호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1,소외 2, 당심 증인(이름 생략)의 각 증언 및 제1심 법원의원고 167에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있다.

가. 주식회사 화신공영(이하 화신공영이라 한다)은 1997. 6. 23. 파주시장으로부터 파주시(상세지번 생략) 외 112필지의 대지 면적 합계 112,800.360㎡ 지상에 철근콘크리트조 지하 3층, 지상 14층 내지 25층 건축연면적 427,322.58㎡의 아파트 31개동 2,944세대(아파트 명칭 변경과정 생략. 이하 이 사건 아파트라고 한다)를 신축·분양하기 위한 주택건설사업계획승인을 받았다.

나.(명칭 생략) 주식회사(2000. 3. 28.소외 회사로 상호가 변경되었다. 이하소외 회사라고 한다)는 1997. 6. 27. 화신공영과 사이에 위 파주시(상세지번 생략) 외 112필지를 신탁받아 그 지상에 이 사건 아파트 및 부대복리시설을 신축한 후 위 각 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 그 개발이익을 주식회사 화신공영에 환원시켜 주기로 하는 내용의 분양형토지신탁계약을 체결하고, 1997. 12. 6. 파주시로부터 이 사건 아파트의 건설사업주체를 화신공영에서소외 회사로 변경하는 주택건설사업계획변경승인을 받았다.

다.소외 회사는 1998. 1. 21. 이 사건 아파트에 관한 입주자모집공고 승인을 받은 후 1998. 2.경부터 이 사건 아파트의 입주자를 모집하기 위하여 고양시 일산구 장항동 및 파주시 금촌동에 모델하우스(견본 주택) 2동을 설치하였고, 분양안내책자 및 광고 전단지를 배포하거나 신문에 분양광고를 게재하는 등 이 사건 아파트의 분양을 위한 홍보를 하였다.

라. 원고들은소외 회사와 사이에 별지 (2) 청구금액표의 ‘계약체결일’란 기재 각 일자에 ‘동’, ‘호수’란 기재 각 아파트에 관하여 ‘총분양가’란 기재 금액으로 분양계약을 체결하였는데, 당시 원고들과소외 회사가 작성한 분양계약서에 의하면, 분양계약에 따른 계약금은 계약시에 지불하고, 중도금은 6회에 걸쳐 분할 납부하며, 잔금은 입주예정일을 2001. 2.로 하여 입주시에 지급하기로 하였다.

마.소외 회사가 2001. 2.경 사실상 부도상태에 빠질 정도로 경영이 악화되자,소외 회사의 주채권기관인 주식회사 한미은행을 비롯한 채권금융기관들은 2001. 2. 28.경 신탁회사를 신설하여소외 회사가 운영하던 사업장 중 일부를 그 신설회사로 이전하고 사업가치가 낮은 사업장은소외 회사에 그대로 두어 매각, 정리하는 것을 주요 내용으로 하는 기업개선계획안을 의결하였고, 위 기업개선계획에 따라 2001. 3. 20. 피고가 설립되었다.

바. 피고는 2001. 4. 9.소외 회사와 사이에 이 사건 아파트 및 그 부지에 관한 토지신탁사업 양수도계약을 체결하였는데, 위 토지신탁사업 양수도계약서에 의하면, 제4조(수탁자의 지위와 권리·의무 승계)에 “을(피고)은 신수탁자로서 갑(소외 회사)이 수탁자로서 신탁사업과 관련하여 기체결한 (분양형, 임대형)토지신탁계약서, 토지신탁사업약정서 등 제 계약서상의 지위와 권리·의무를 포괄적으로 승계한다”, 제5조(기타 부수 계약승계)에 “갑(소외 회사)이 신탁사업과 관련하여 사업주체(건축주)로서 체결한 공사도급계약, 설계·감리계약 등 제계약은 을(피고)이 포괄적으로 승계하기로 하되, 승계에 동의하지 않는 계약 상대에 대해서는 갑(소외 회사)의 책임과 부담으로 처리한다”라고 약정하였고, 한편, 당시소외 회사의 대표이사이던 박병선은 2001. 3. 20. 피고가 설립된 이후부터 2001. 6. 13.까지 피고의 대표이사로 재직하였으며,소외 회사의 직원들 대부분도 2001. 3. 20.부터 피고의 직원으로 그대로 근무하였다.

사. 이어 피고는 2001. 8. 8. “끝까지 약속을 지키겠습니다”라는 제목의 신문광고를 게재하였는데, 위 신문광고에는 세부항목으로 피고는 이 사건 아파트를 완공하여 수분양자들의 피해를 최소화하고,소외 회사가 약속한 부대시설에 관한 약속을 성실히 이행하고 있으며, 따뜻한 물의 용출에 대하여 온천법에 대한 지식의 부족으로 “온천”이라는 문구를 사용한 것을소외 회사 대신으로 사과하고, 최근에 불미스런 사태가 있기는 하나소외 회사가 분양 당시 약속한 조건사항을 성실히 이행하고 있으니 믿고 따르라는 내용이 있으며, 위 제목 및 세부항목 외에 “끝까지 약속을 지키겠습니다”, “안심하고 피고를 믿어주면 반드시 약속을 지키겠습니다”라는 표현이 실렸다.

아. 이 사건 아파트의 신축공사는 2000. 10. 준공예정으로 공사가 진행되었으나 시공회사의 부도 및 아파트 진입도로의 미개설로 인하여 당초소외 회사와 원고들이 입주예정일로 약정하였던 2001. 2.까지 아파트의 입주가 이루어지지 못하였고, 피고는 2001. 5. 25.에 이르러 파주시장으로부터 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받은 다음, 입주지정기간을 2001. 5. 26.부터 2001. 7. 24.까지로 정하여 원고들에게 통보하였으며, 이에 원고들은 2001. 5. 26.부터 이 사건 아파트에 입주하기 시작하였다.

자. 피고는 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가 분양계약에 따른 잔금에서 입주지연으로 인한 지연손해금을 공제한 나머지 금원 및 이에 대한 연체료를 지급한 원고들에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 2002. 9. 2.에는 이 사건 아파트 상가 내에 위치한 스포츠센터, 사우나시설과 셔틀버스 5대를 이 사건 아파트의 입주자대표회의에 인계하였으며, 2002. 9. 5.에는 선미건설 주식회사와 사이에 이 사건 아파트 지하주차장의 바닥코팅공사 및 캐노피공사에 관한 도급계약을 체결하기도 하였다.

차.소외 3은 1999. 9. 7.소외 회사와 사이에 이 사건 아파트 중 101동 1701호 53평형에 관하여 대금 202,211,000원에 분양계약을 체결하였다가 2000. 5. 21. 사망하였고, 그 처인원고 556과 그 자녀들인원고 557,558이 상속을 하였으며, 원고들은 피고에게 약정 분양잔금 중 입주지연으로 인한 지체보상금을 공제한 잔금 및 잔금에 대한 연체료를 지급하고 위 각 원고들이 분양받은 아파트에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

카. 원고들은 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결한 이후소외 회사가 이 사건 아파트에 관한 광고 및 분양계약 체결 당시 이 사건 아파트의 입지조건, 부대시설 등에 관하여 원고들을 기망하였고, 이 사건 아파트 주위에 대규모 공동묘지가 존재한다는 사실을 고지하지 아니하였다는 이유로 파주시청이나, 국민고충처리위원회 등에 계속하여 민원을 제기하거나, 집회 및 시위를 벌이기도 하였다.

2. 원고들의 주장에 대한 판단

가. 채무불이행으로 인한 손해배상청구 부분

원고들은,소외 회사가 이 사건 아파트에 관한 분양광고를 하면서, 신문광고, 분양안내책자, 사업설명회 및 분양을 담당한 직원들을 통하여 이 사건 아파트 단지 내에서 게르마늄 성분을 포함한 온천이 개발되며, 위 아파트의 거실바닥재를 단풍나무 원목 바닥재로 시공하고, 아파트 단지 내에 풍성한 유실수를 식재하고 테마공원을 설치하여 쾌적한 생활환경을 조성하며, 일산에서 금촌을 연결하는 4차선 도로가 2001년까지 8차선으로 확장되고, 이 사건 아파트에 인접하여 서울대학교가 이전할 예정이며,소외 회사가 전국 유명 콘도 및 휴양시설과 제휴하여 입주자들이 누구나 콘도 회원으로서 이를 이용할 수 있으며, 문산↔용산을 연결하는 경의선 전철의 복선화가 이루어져 편리한 교통환경이 조성된다는 내용을 대대적으로 광고하였고, 원고들로서는소외 회사의 위와 같은 광고내용을 신뢰하여 위와 같은 조건을 구비한 아파트를 공급받기로 하는 분양계약을 체결한 것이고,소외 회사의 위와 같은 광고는 그 내용의 구체성, 반복성 및 규모에 비추어볼 때 이 사건 아파트의 청약에 해당되며, 위와 같은 온천, 유실수단지 등의 존재는 이 사건 아파트의 계약내용에 포함된다고 할 것이므로,소외 회사로서는 온천, 유실수단지 등 위와 같이 광고한 내용과 같은 조건을 구비한 아파트를 제공할 분양계약상 의무를 부담한다고 할 것임에도, 이 사건 아파트에는 온천, 유실수단지, 테마공원이 존재하지 아니하고, 거실바닥재는 단풍나무 원목이 아닌 합판마루로 시공되어 있으며, 콘도이용권을 제공하지 아니하였고, 서울대학교의 이전 및 도로확장 공사는 예정조차 되어있지 아니하며, 전철 복선화 또한 이루어지지 아니하였으므로, 피고는소외 회사의 위와 같은 이 사건 아파트 분양계약에 따른 채무의 불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 먼저, 비록소외 회사가 이 사건 아파트 분양광고에서 위와 같은 내용을 광고하고, 분양계약 체결시 원고들에게 이러한 광고내용을 설명하였더라도 위와 같은 광고내용은 분양목적물의 특정이나 구체적인 거래조건의 제시가 수반되지 않은 것이므로 이를 청약이라고 할 수 없고, 다른 사람으로 하여금 청약을 하게 유도하려는 이른바 청약의 유인에 불과하다고 할 것이어서 광고내용이 바로 분양계약의 내용으로 되는 것은 아니고, 다만 당사자가 그 후 청약 및 승낙의 과정을 통하여 그 광고내용을 계약의 목적으로 하기로 하는 의사의 합치를 이루는 경우에 비로소 분양계약의 내용이 된다고 할 것이다.

그런데, 갑 제2호증의 1 내지 622의 각 기재에 의하면 원고들과소외 회사 사이에 체결된 분양계약서에 분양의 목적물은 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트 1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타사항(제17조)으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경된 경우에는소외 회사가 수분양자들에게 이를 통보하기로 규정하고 있을 뿐이고, 원고들이 주장하는 온천, 거실바닥재, 유실수단지, 테마공원, 서울대학교의 이전, 일산↔금촌을 연결하는 도로의 확장, 콘도이용권의 제공, 전철복선화와 관련하여 아무런 내용이나 조건이 기재되어 있지 아니한 사실이 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 분양계약은 분양계약서에 표시된 아파트 1동과 이에 따른 전기, 상수도 등 통상적인 부대시설을 목적물로 하고 있다고 할 것이고, 비록 목적물의 구조, 재질, 성상 등이 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도에 의하여 구체화 될 것을 전제로 하고 있다고 볼 수 있기는 하나, 원고들이 주장하는 위와 같은 광고에 부합하는 아파트만을 공급하기로 한다는 의사의 합치에 관한 부분을 찾아 볼 수 없어서 위 광고내용을 곧바로 이 사건 아파트에 관한 각 분양계약의 내용으로 편입시키고 있다고는 볼 수 없으므로, 이와 같은 편입이 있음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 불법행위로 인한 손해배상청구 부분

(1) 손해배상책임의 발생 및 승계

(가) 분양계약 체결에 있어서의소외 회사의 불법행위 성립 여부

1) ‘온천’광고에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은,소외 회사가 1998. 2.경부터 이 사건 아파트의 분양을 위해 견본주택을 건설하고, 대대적인 신문광고와 분양안내책자, 사업설명회의 개최 및 분양을 담당한 직원들을 통하여 이 사건 아파트를 광고하면서 이 사건 아파트 단지 내에서는 게르마늄 성분을 함유한 온천수가 용출되지 않음에도 불구하고, 마치 이 사건 아파트 단지 내에서 게르마늄 성분을 함유한 온천수가 용출되어 아파트 입주민들이 온천수를 상시적으로 이용할 수 있는 것처럼 허위 과장 광고를 하여 원고들을 기망하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트 단지 지하에서 용출되는 용출수는 그 온도가 25°C 이상이며, 인체에 유해한 성분을 포함하고 있지 아니하므로 그 용출수의 온도, 성분이온천법 제2조가 규정하고 있는 실질적 온천수에 해당하고, 피고는 이 사건 아파트 상가 단지 내에 아파트 단지에서 나오는 실질적 온천수를 이용한 목욕탕 시설을 갖추어 이를 아파트 입주민들에게 제공하였으므로, 피고가 온천과 관련하여 원고들을 기망한 사실이 없고, 가사 이 사건 아파트 단지에서 나오는 용출수가온천법 제2조가 규정하고 있는 온천수에 해당하지 아니한다고 할지라도, 상품의 선전광고에 있어서는 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 한도 내에서는 다소의 과장이나 허위가 수반되더라도 이는 위법하지 않은 것인데, 이 사건 아파트 단지 내에서 나오는 용출수가 그 온도 및 성분에 있어 실질적 온천수에 해당하므로 이 사건 아파트의 분양광고를 하면서 ‘온천’이라는 문구를 사용하였다 하더라도 위법하다고는 볼 수 없다고 주장한다.

나) 판단

일반적으로 상품의 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 갑 제3호증의 1 내지 30, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1 내지 4, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제22호증, 갑 제24호증 내지 갑 제30호증, 갑 제33호증, 갑 제35호증 내지 갑 제38호증, 갑 제50호증, 갑 제51호증, 갑 제54호증, 갑 제55호증, 갑 제56호증의 1 내지 3, 갑 제57호증, 을 제2호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제63호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인소외 1의 증언, 제1심 법원의원고 167에 대한 당사자본인신문결과, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 주식회사 한국건업엔지니어링, 한국지질자원연구원, 대한광업진흥공사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2의 각 기재 및 갑 제54호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 일부기재와 제1심 증인소외 2의 일부증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 이와 달리 볼 다른 증거가 없다.

ⅰ)소외 회사는 1998. 2.경부터 1999. 5. 28.까지 일간신문을 통하여 이 사건 아파트의 분양광고를 하면서, 아파트 단지 내에 2곳을 표시하여 온천 마크(♨)와 함께 “게르마늄 온천 용출 지점”이라고 기재하였고, 온천욕을 하고 있는 여인의 사진과 사진 밑에 “온천사우나 단지 내에 유황·게르마늄 온천을 개발하여 사우나시설을 갖추고 있습니다”라고 하였으며, “국내 최초, 단지 내에 게르마늄 온천이 펑펑”이라고 기재하여소외 회사가 이 사건 아파트 단지 내에서 게르마늄 온천을 개발하였다는 내용을 광고하였다.

ⅱ)소외 회사는 1998. 2.경부터 고양시 일산구 장항동 및 파주시 금촌동에 설치한 견본주택에 대형스크린을 설치하여 온천욕 사진을 게시하여두고, 견본주택에서 “게르마늄 온천수가 펑펑 나오는 국내 최초 온천 아파트”라는 내용의 홍보용 비디오 테이프를 상영하였으며, 이 사건 아파트에 대한 광고전단 및 분양안내책자에도 온천욕을 하고 있는 여인의 사진을 게재하고, 아파트 단지 설명도에 온천 마크(♨)와 함께 “게르마늄 온천 용출 지점”이라고 표시하였고, “프랑스 루르드 광천수보다 높은 게르마늄을 함유한 온천이 펑펑! 성인병과 피부미용에 좋은 게르마늄 온천 사우나를 온 가족이 수시로 즐기실 수 있습니다”라는 문구가 기재된 광고전단 및 분양안내책자를 배포하였을 뿐 아니라, 1998. 6. 3.경에는 수분양자들에게 이 사건 아파트에 게르마늄 온천 시욕장을 설치할 계획이라는 안내문을 송부하고, 아파트 부근에 온천 시욕장을 안내하는 입간판을 설치하기도 하였으며, 당시 견본주택에 근무하던소외 회사의 직원들은 수분양자들에게 이 사건 아파트 단지에서 게르마늄 성분을 포함한 온천수가 용출되어 아파트 입주민들은 단지 내 상가에 설치되는 온천사우나를 무료로 이용할 수 있다고 설명하거나 또는 아파트 각 세대별로 온천수가 들어와 집안에서 온천욕을 할 수 있다고 홍보하기도 하였다.

ⅲ) 한편,소외 회사는 이 사건 아파트에서 게르마늄 성분을 포함한 온천이 개발되었다는 광고를 시작한지 3개월이 경과한 1998. 5. 12.에 이르러 한국자원연구소(이후, 한국지질자원연구소로 명칭이 변경되었다)에 이 사건 아파트 단지 내 2곳에서 나온 용출수에 대한 성분분석을 의뢰하여 1998. 5. 25. 한국자원연구소로부터 0.0027㎎/ℓ 및 0.0007㎎/ℓ의 게르마늄 성분이 검출되었다는 분석 결과를 통보받았다.

ⅳ)소외 회사는 1999. 5.경 파주시로부터 이 사건 아파트 단지 내에서 게르마늄 온천이 개발된다는 광고와 관련하여 민원이 제기되었다는 통보를 받은 후, 1999. 5. 27. 파주시에 차후부터 아파트 광고에서 ‘온천’이라는 문구를 삭제조치하고, 이미 배포된 광고전단지를 전량 회수하여 소각하겠다는 내용의 회신을 하였으나, 그 후에도 계속하여 이전과 동일한 내용의 ‘온천’광고가 게재된 광고전단지를 배포하였는데, 수분양자들 중원고 167도 1999. 6. 2.경 ‘온천’광고가 게재된 이 사건 아파트에 대한 광고전단지를 보고 같은 날 견본주택을 방문하여 견본주택에 설치된 온천광고 간판, 비디오 테이프 등을 확인하였고, 당시 견본주택에 근무하던소외 회사의 직원으로부터 이 사건 아파트 단지 내에서 온천수가 용출된다는 설명을 듣고 분양계약을 체결 하였으며,소외 회사는 1999. 9. 1.경에는 인터넷을 통하여 이 사건 아파트 단지 내에 게르마늄 온천수가 용출된다는 기사를 게재하였고, 또 이 사건 아파트 단지에 위치한 상가분양광고를 하면서 2002. 6. 11.까지 일간신문 및 인터넷을 통하여 상가 2층에 온천수를 이용한 사우나시설이 설치된다는 내용을 계속 내보내었다.

ⅴ)소외 회사는 2001. 10. 16. 공정거래위원회로부터소외 회사가 중앙일간지, 카탈로그 및 전단지 등을 통하여 이 사건 아파트 분양광고를 하면서 사실과 다르게 이 사건 아파트 단지에 게르마늄 성분이 탁월한 온천이 나오는 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 부당한 광고행위를 하여 공정거래법을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받았다.

ⅵ)소외 회사는 2000. 6. 30.에 이르러서야 파주시로부터지하수법 제7조,지하수법시행령 제8조에 의해 이 사건 아파트 단지의 지하수개발·이용에 관한 허가만을 받았을 뿐, 이 사건 아파트에 대한 주택개발계획승인 당시 및 그 이후에도 이 사건 아파트 단지 내에서의 온천개발에 관한 허가를 받은 사실은 없고, 또 이 사건 아파트 119동 앞 지하수공에서 용출되는 용출수의 온도는 지하심도 22m에서 15.0°C, 지하심도 580m에서 26.7°C이고, 평균지하증온율(심도 100m 당 용출수의 온도 증가율)은 2.09°C/100m이며, 이 사건 아파트의 121동 부근의 지하수공에서 용출되는 용출수의 용출온도는 20.2°C, 1일 적정양수량은 117㎥/일이고, 게르마늄 성분은 0.00035㎎/ℓ가 포함되어 있는데, 특수한 지열이나 온천의 흔적이 지표에 나타나지 않는 국내의 일반적인 지역에서의 평균증온율은 2.2°C/100m 내지 2.7°C/100m로 계산되고 있고, 온천지대에서는 3°C/100m 이상의 값을 나타내며, 일반적인 지하수에도 게르마늄 성분은 0.0001㎎/ℓ가 포함되는 것으로 보고되고 있다.

ⅶ) 이 사건 아파트 상가 5층에는 입주민들을 위한 운동시설과 남녀 간이 샤워장(운동시설 및 샤워장 면적 합계 1,180.323㎡)만이 설치되어 있고, 지하 2층에는 목욕탕 시설(면적 936.514㎡)이 설치되어 있으며, 피고는 위 목욕탕을 입주민 전용시설로 운영하다가 2002. 9. 2.경 위 목욕탕 시설을 이 사건 아파트 입주민대표회의에 인계하였는데, 지하 2층 목욕탕 및 간이 샤워시설은 상수도 물을 이용하여 운영되고 있다.

먼저, 이 사건 아파트 단지 내에 온천이 존재하는지 여부에 관하여, 이 사건 아파트 단지 내에 온천이 있다고 하기 위하여서는 법령상의 요건을 충족시키는 온천이 있거나, 또는 사회통념상 적어도 이러한 온천에 준하여 용출수의 성분과 수온이 통상의 지하수와는 확연하게 구별되는 정도에 이르고 기대되는 용법에 적합한 정도의 수량을 가진 수원이 개발되어 존재하여야 할 것인바, 법령상의 온천에 관하여,온천법 제2조는, “온천이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다”라고 규정하고 있고,같은 법 제8조 제1항은 “온천수를 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수의 허가를 받아야 한다”,같은 법 제13조 제1항은 “공중의 목욕용 또는 음용에 제공하거나 산업용 또는 난방용으로 사용하기 위하여 온천을 이용하고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수의 허가를 받아야 한다. 이 경우 이용을 허가할 수 있는 온천수의 수량은 적정한 양수량을 초과할 수 없다”같은 조 제3항은 “제1항의 규정에 의한 온천이용허가를 받지 아니한 자는 대통령이 정하는 온천과 관련된 허위 또는 과장의 표시, 광고행위를 할 수 없으며, 행정자치부령이 정하는 온천표시를 사용할 수 없다”,같은 법 제17조 제1항은 “온천원보호지역 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천을 발견한 자는 온천의 위치, 깊이, 온천공의 지름 등 행정자치부령이 정하는 사항을 관할 시장, 군수에게 신고하여야 한다”,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 신고를 받은 시장, 군수는 온천의 수온, 수량, 수질 등을 직접 검사하거나 온천전문기관으로 하여금 검사하게 할 수 있으며, 검사 결과 당해 온천을 개발, 이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 신고를 수리하고 신고인에게 그 사실을 통지하여야 한다”,같은 법 시행규칙 제13조 제2항은 “법 제17조 제2항의 규정에 의한 온천의 개발·이용의 가치유무를 판단함에 있어서는 다음 각호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니할 것, 2. 일일 적정양수량이 300톤 이상일 것. 이 경우 일일 적정양수량의 판단은 72시간 동안의 양수량 중 마지막 24시간 동안의 양수량을 기준으로 하며, 이 때의 수위강하는 100미터 이내이어야 한다., 3. 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향유무, 4. 온천개발로 인한 환경오염등 공익상 피해여부, 5. 온천 수요전망 및 주변여건, 6. 온천발견신고자의 토지(발견신고공이 있는 토지 및 인근토지를 말한다) 소유현황”이라고 규정하고 있다.

그런데, 위 인정사실에 의하면, ①소외 회사는 이 사건 아파트 분양광고를 시작한 1998. 2.경까지 이 사건 아파트 단지 내에서 용출되는 용출수의 수온, 성분 및 1일 적정양수량 등이 온천법이 규정하는 온천으로서의 요건을 갖추고 있는지 여부 및 용출수에 인체에 유익한 게르마늄 성분이 다량 함유되어 있는지 여부 등에 관하여 구체적인 성분분석 과정이나 온천법이 규정하고 있는 온천개발절차를 거치지 아니한 채 이 사건 아파트 단지 내에서 게르마늄 성분이 탁월한 온천수가 용출된다는 광고를 게재한 점, ② 실제로 이 사건 아파트 단지에서 용출되는 용출수는 그 수온, 성분 및 1일 적정양수량이 법령상 온천으로서의 요건(수온은 25°C 이상이며, 1일 적정양수량은 300톤 이상일 것)을 갖추고 있지 못하고 있는 점, ③ 용출수에 포함된 게르마늄 성분 또한 일반적인 지하수의 게르마늄 성분 함유량에 비해 탁월하다고 볼 근거가 없어서, 이 사건 아파트 단지 내에는 온천이 있다고 할 수 없고, 따라서 온천이 존재한다는소외 회사의 광고는 허위이다.

다음으로,소외 회사가 이 사건 아파트의 분양광고를 함에 있어 온천과 관련하여 원고들을 기망하였는지에 관하여, 위 인정사실에 의하면, 신규로 분양되는 아파트에 있어서 아파트 단지 내에 온천이 개발되어 입주민들이 아파트의 부대시설로써 온천을 이용할 수 있다는 것은 그 자체가 아파트 분양계약의 내용을 이루지는 않는다고 하더라도 입주자들의 생활환경을 결정짓는 요인으로서 수분양자들이 아파트 분양계약을 체결하는 동기가 될 뿐만 아니라, 아파트 분양자가 광고한 부대시설에 관한 주요 내용은 그 광고에 의하여 아파트 분양신청을 한 수분양자에게는 계약체결 여부를 결정짓는 중요한 사항이라 할 것인데,소외 회사의 온천에 관한 광고는 위와 같이 구체적인 허위사실을 고지한 경우에 해당하고, 또 앞서 본 바와 같이소외 회사는 일간신문, 분양안내책자, 모델하우스 및 직원들을 통하여 이 사건 아파트에 온천수가 용출된다는 내용을 온천수가 용출되는 지점을 특정하여 구체적으로 표시하여 대대적으로 광고하였을 뿐 아니라, 파주시에 ‘온천’ 문구를 삭제하겠다는 회신을 한 이후에도 계속하여 온천광고를 실시하였고, 공정거래위원회로부터 온천광고와 관련하여 시정명령을 받았음에도 이 사건 아파트의 상가 분양광고에서는 계속하여 ‘온천’ 사우나 광고를 게재하였으며,소외 회사가 정부출자기업인 성업공사가 전액 출자하여 신탁업법에 의해 설립된 정부재출자기관으로서 그 광고내용에 대한 일반인의 신뢰는 보다 더 보호되어야 한다는 점 등을 종합하면,소외 회사의 이러한 허위사실의 고지는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) ‘공동묘지’의 존재에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은, 이 사건 아파트 단지 주변에는 대규모의 공동묘지가 존재하고 있는데, 아파트 주변의 입지조건은 아파트 분양계약 체결이나 가액 평가에 있어 중요한 사항이므로,소외 회사로서는 분양계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 아파트 단지 주변에 대규모의 공동묘지가 존재하고 있다는 사실을 고지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고,소외 회사는 공동묘지의 존재를 고의적으로 은폐하여 원고들을 기망하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트 단지 뒤에 존재하는 공동묘지는 재단법인 낙원공원에 의해 운영되는 공원묘원으로서 그 관리 및 이용 상황에 비추어 위 공원묘원을 혐오시설이라고 볼 수 없을 뿐더러, 파주시가소외 회사에게 이 사건 아파트에 대한 주택개발사업계획승인 및 분양자모집공고승인을 할 당시에도 공원묘원의 존재와 관련하여 별도의 부관을 부과한 적이 없고, 위 공원묘원의 존재 여부는 이 사건 아파트의 분양계약의 내용을 이루는 것도 아니므로,소외 회사에게 공원묘원의 존재 여부에 관한 고지의무가 있다고 볼 수 없으며, 또한소외 회사는 아파트 분양계약 당시 현재의 이 사건 아파트 주 출입구 맞은 편 언덕(야산) 부분에 약 20m 높이의 전망대를 설치하여 분양계약 예정자들이 현장을 방문하면 전망대에서 이 사건 아파트 부지를 살펴볼 수 있도록 하였고, 또 위 전망대에서 바라보면 한 눈에 위 공원묘원의 존재를 알 수 있으므로,소외 회사가 원고들에게 위 공원묘원의 존재를 적극적으로 은폐한 사실이 없다고 주장한다.

나) 판단

그러므로 살피건대, 이 사건 아파트 단지 뒤에 있는 공동묘지에 관하여 원고들에 대한소외 회사의 기망행위가 인정되려면소외 회사에게 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않은 부작위에 의한 기망행위가 인정되거나, 사실과 다르게 공동묘지가 존재하지 않는다고 적극적인 언동을 한 작위에 의한 기망행위가 인정되어야 할 것이다.

먼저, 부작위에 의한 기망행위에 관하여 보건대, 부동산을 매매하는 매도인의 고지의무는 광범위하게 인정되는 것이 아니라 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있고, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하고 매수인의 착오를 이용하여야 불법행위인 기망행위에 해당하는 것이다.(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다20890 판결,대법원 1991.12.24. 선고 91도2698 판결 등 참조)

그러므로, 이 사건 아파트 단지 주변에 위치하는 공동묘지가 존재한다는 사실을 고지할 의무가소외 회사에게 있음에도 이를 고지하지 않았는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 30, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제14호증 내지 갑 제16호증, 갑 제19호증의 13, 14, 갑 제58호증, 을 제47호증, 을 제48호증, 을 제54호증의 1, 2, 을 제56호증의 1 내지 3의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 단지 내 118동 및 116동의 북서쪽에 초등학교가 위치하여 있고, 위 초등학교 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여기에 이르는 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실,소외 회사가 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단, 분양안내책자 및 조감도 등에는 이 사건 아파트 단지 뒤편을 수목이 식재된 야산으로 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한 사실,소외 회사는 분양계약을 체결하는 과정에서 원고들에게 공동묘지의 존재를 알리지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 을 제54호증의 1, 2, 을 제55호증의 1, 2, 을 제56호증의 1 내지 4의 각 영상에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 위 공동묘지는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 것으로 야산 너머에까지 걸쳐 있고, 이 사건 아파트의 건축공사의 진행을 관찰할 수 있는 곳에서는 공동묘지를 관측할 수 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 공동묘지는 그 규모와 위치에 비추어 현장을 방문하여 확인하거나 인근 주민들에게 탐문하는 방법으로 쉽게 그 존재를 알 수 있는 것으로 보여지고 또 실제 현장을 방문한 원고들 중 상당수는 공동묘지의 존재를 알았을 것으로 추측되므로소외 회사가 원고들의 착오를 이용하여 분양계약을 체결하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 공동묘지의 존재는 이로 인하여 장차 분양계약의 효력이나 이에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 수분양자가 분양목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 사정에 해당하지도 아니하므로소외 회사는 위 공동묘지의 존재를 원고들에게 고지할 의무를 부담한다고 할 수 없고, 따라서소외 회사가 이를 원고들에게 고지하지 아니하고 분양계약을 체결한 것이 부작위에 의한 기망행위에 해당한다고 할 수 없다.

다음으로 작위에 의한 기망행위에 관하여 보건대,소외 회사가 분양계약 체결 당시 이 사건 아파트 공사현장을 방문한 원고들에게 아파트 부지 뒤편에 위치한 공동묘지의 존재를 확인하지 못하도록 현장출입 제한, 아파트 부지 뒤편에 차단막 설치 등의 은폐를 위한 조치를 하거나 일부 원고들이 아파트 부지 뒤편 임야의 현황에 관하여 물을 경우 위 임야에 서울대학교가 이전할 예정이라거나, 이 사건 아파트 뒤편에 공동묘지가 위치하고는 있으나 원고들이 입주하기 이전에 모두 이전할 예정이라는 등의 거짓말을 하였다는 내용의 갑 제20호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원의원고 167에 대한 일부 당사자본인신문결과는 위 공동묘지는 위에서 본 바와 같이 그 존재를 은폐하거나 이에 관해 거짓말을 하는 것이 불가능할 정도의 규모일 뿐만 아니라 실제 공사과정에서 관측이 가능한 상태에 있었던 점, 원고들은 거짓말을 하였다는 피고의 담당직원을 특정하지 못하는 점 등에 비추어 믿지 아니하고, 갑 제32호증, 갑 제33호증, 갑 제40호증, 갑 제50호증, 갑 제51호증, 갑 제52호증, 갑 제54호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 증언만으로는 은폐행위의 존재를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.

3) ‘바닥재’ 시공에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은, 이 사건 아파트의 분양계약 체결 당시 아파트 분양광고 및 분양안내책자 등을 통해 거실바닥재를 고급 단풍나무 원목을 사용할 것처럼 광고하였고, 원고들은소외 회사의 분양광고 내용대로 거실바닥재로 단풍나무 원목이 사용될 것으로 믿고 아파트 분양계약을 체결하였으나,소외 회사는 분양광고 및 분양안내책자의 내용과는 달리 이 사건 아파트의 거실바닥재로 인도네시아산 합판을 사용하여 시공함으로써 원고들을 기망하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 아파트 분양 광고에서 거실 바닥을 ‘원목’으로 시공한다고 광고하는 경우에 이는 합판 위에 0.6 내지 4㎜ 두께의 원목판을 덧붙이는 이른바 ‘목재후로링(합판마루)’를 지칭하고, 원목 마루판이라고 하는 것은 합판 위에 비닐바닥재가 아닌 원목판을 덧붙이는 것을 의미하는 것으로 일반적으로 인식되고 있을 뿐 아니라,소외 회사가 파주시로부터 이 사건 아파트에 대한 최초 분양승인을 받을 당시에도 거실바닥재에 관하여 ‘목재후로링’으로 분양승인을 받았고, 모델하우스 또한 ‘목재후로링’으로 시공하였으며, 일반적으로 아파트 거실과 같은 온돌마루에서 통나무 원목을 바닥재로 사용할 경우에는 열에 의한 뒤틀림 현상이 발생하므로 통나무 원목을 이용하여 아파트 거실바닥을 시공하는 경우는 거의 없으므로,소외 회사가 거실바닥재와 관련하여 원고들을 기망한 사실이 없다고 주장한다.

나) 판단

ⅰ) 이 사건 아파트 중 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형을 계약한 원고들의 주장에 관하여

먼저, 갑 제3호증의 1 내지 27, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제19호증의 1, 11, 12, 갑 제21호증, 을 제15호증의 1 내지 3, 을 제25호증의 1 내지 3, 을 제26호증의 1 내지 9, 을 제27호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인소외 1,소외 2, 당심 증인소외 4의 각 증언, 제1심 법원의원고 167에 대한 당사자본인신문결과, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 회사는 파주시로부터 이 사건 아파트에 대한 분양승인을 받을 당시 이 사건 아파트의 선택사양 목록 중 거실바닥재에 관하여 이 사건 아파트 중 19평형 및 22평형의 거실바닥재는 합판 위에 나무무늬의 비닐을 덧붙인 이른바 ‘목무늬비닐쉬트’로, 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형의 거실바닥재는 합판 위에 원목판을 덧붙인 이른바 ‘목재후로링(합판마루)’로 각 분양승인을 받았고,소외 회사가 고양시 일산구 및 파주시 금촌동에 각 설치한 모델하우스의 거실바닥재 또한 ‘목재후로링(합판마루)’로 시공된 사실, 그런데소외 회사는 일간신문을 통하여 이 사건 아파트에 대한 분양광고를 하면서 이 사건 아파트가 ‘고품격 마감재’를 사용한다고 광고하였고,소외 회사가 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 분양안내책자에는 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형의 경우 거실에 ‘단풍나무 원목 바닥재’를 사용한다고 기재하였는데, 현재 이 사건 아파트 중 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형은 합판 위에 0.4 내지 0.6㎜ 두께의 원목판을 덧붙인 ‘목재후로링(합판마루)’로 시공되어 있는 사실, 일부 바닥재 제조회사는 위와 유사한 목재후로링 제품을 선전책자에서 온돌마루, 천연원목마루로 표현하고, 일부 건축회사에서 아파트를 선전하는 광고를 함에 있어서 목재후로링 또는 이를 이용하여 시공한 부분을 원목 바닥재, 천연 비치온돌 나무마루 바닥재, 온돌마루 등으로 표현하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

살피건대,소외 회사가 이 사건 아파트에 시공한 목재후로링(합판마루)이 피고의 주장과 같이소외 회사가 분양광고 등에서 사용한 원목 바닥재와 동일한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 용어의 문언적 의미와 이에 대한 통상적인 인식의 정도, 간결성을 중시하는 광고의 속성을 고려할 때 언어의 경제성을 해하지 않은 대체적인 표현이 가능하였는지 여부, 건축관련 업계의 관행, 다른 자료를 통하여서라도 정확한 정보를 제공하려는 노력이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

우선, 가구나 바닥재의 재료인 원목과 합판 사이에 문언적인 차이가 있을 뿐만 아니라 제작공정, 구조, 품질, 선호도 등의 점에서 사회통념상 이를 동일한 것으로 인식하고 있다고 할 수 없으므로, 통상적으로 원목 바닥재라고 표현하기 위하여는 바닥재의 목재 전부가 원목으로 되거나 적어도 그 중 상당 부분이 원목으로 되어 있어야 할 것이다.

다음으로, 일부 바닥재 제조회사나 건축회사에서 목재후로링(합판마루)에 관한 선전책자를 통하여 사용하는 표현 중 “온돌” 이나 “마루”라는 표현은 재질에 관한 것이 아니고, “나무마루”라는 표현은 원목으로 된 마루만이 아니라 목재로 된 마루 일반을 지칭한다고 볼 수 있으므로 허위성이 있다고 단정할 수 없으며, “원목”이라는 부분이 포함된 “천연원목마루”나 “원목 바닥재”는 그 재질에 관하여 사실과 다른 인식을 초래할 표현을 사용하고 있기는 하나 바닥재 제조회사의 경우에는 모두 같은 선전책자에서 그 구조에 대한 설명을 추가로 포함시킴으로써 목재후로링(합판마루)임을 알 수 있게 되어 있으므로 전체적으로는 허위성이 있다고 할 수 없고, 일부 건축회사의 경우에는 다른 방법으로 이러한 추가적인 설명을 제공하였는지 알 수 없으나 만약 추가적인 설명 없이 사실과 다른 표현을 사용함에 그쳤다면 이 것 또한 허위의 선전이라고 보아야 할 것이지 이를 근거로소외 회사의 광고가 허위가 아니라고 할 수는 없다.

또한,소외 회사는 광고를 함에 있어 바닥재의 재질을 표시하지 않거나 일반적으로 표시하는 방법을 사용함으로써(가령, 위에서 본 “목재마루” 또는 “온돌마루” 등), 또는 더 구체적인 방법을 사용함으로써(가령, “원목부착 바닥재” 등) 간결성을 해하지 않으면서도 손쉽게 표현상의 허위성을 피할 수 있었고, 분양안내책자나 견본주택을 통하여 바닥재에 대한 추가적인 정보를 제공함으로써 허위성을 덜 수 있었던 것으로 보여지며, 그 밖에 당심 증인소외 4의 증언만으로는 건축관련 업계에서 목재후로링(합판마루)을 원목 바닥재로 표현하는 관행이 형성되어 있다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거도 없다.

결국,소외 회사가 아파트의 거실바닥을 합판 위에 0.4 내지 0.6㎜ 두께의 원목판을 덧붙인 목재후로링(합판마루)으로 시공하면서 이를 원목 바닥재라고 광고한 것은 허위 내지 이에 준하는 정도의 지나친 과장이라고 할 것이다.

나아가,소외 회사가 이 사건 아파트에 관하여 일간신문에 분양광고를 하거나 광고전단지를 배포하고, 모델하우스를 방문한 수분양 희망자들에게 분양안내책자를 배포하는 것은 아파트분양계약에 있어서의 청약 그 자체라고 할 수는 없지만,소외 회사와 같은 아파트 분양회사는 광고전단지 및 분양안내책자 등을 통하여 불특정 다수의 수요자들에게 주택공급계약의 내용을 일률적으로 미리 알리고 수분양자들로 하여금 그 내용에 따른 주택공급청약을 하게 한 후 수분양자들과 사이에 정형화된 주택공급계약을 체결하게 되는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 수분양자들로서는 광고전단지 및 분양안내책자에 기재된 것과 같은 내용의 조건을 구비한 아파트를 공급받게 될 것이라고 신뢰하여 아파트분양계약을 체결하게 되며 주택공급 및 분양업무를 하는소외 회사로서도 이러한 사정을 알거나 알 수 있었음에도 위와 같이 허위의 광고를 하였으므로, 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 볼 것이다.

ⅱ) 이 사건 아파트 중 19평형 및 22평형을 계약한 원고들의 주장에 관하여

원고들 중소외 회사와 사이에 이 사건 아파트 중 19평형을 계약한원고 17,88,111,121,137,149,517,555와 22평형을 계약한원고 35,36,40,41,43,44,45,50,51,57,61,62,64,67,75,78,81,82,83,85,87,89,90,92,93,95,96,97,100,101,102,103,104,105,106,110,112,128,132,143,152,154,155,162,163,167,168,179,237,254,277,290,320,330,333,345,354,366,390,395,400,409,415,418,421,422번,431번,434번,435번,440번,445,448,459,495,497,500,509,516,529,538,543,551,562,572,581,582,601,604,605,622는소외 회사가 이 사건 아파트 중 19평형 및 22평형의 거실바닥재를 ‘단풍나무 원목 바닥재’로 시공할 것처럼 광고하여 위 원고들을 기망하였다고 주장하나,소외 회사가 이 사건 아파트 중 19평형 및 22평형에 대하여 거실바닥재를 ‘단풍나무 원목 바닥재’로 시공한다고 광고하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) ‘테마공원 및 유실수’에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은,소외 회사가 이 사건 아파트에 관한 광고에서 이 사건 아파트에 풍성한 유실수를 식재하고 및 테마공원을 설치하여 쾌적한 생활환경을 조성할 것처럼 광고하여 원고들을 기망하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트에는 현재 광고내용대로 유실수가 식재되어 있고, 테마공원이 조성되어 있으므로, 원고들을 기망한 사실이 없다고 주장한다.

나) 판단

갑 제3호증의 1 내지 27, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제12호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제19호증의 1, 6 내지 8, 갑 제31호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인소외 1의 증언, 제1심 법원의원고 167에 대한 당사자본인신문결과, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 회사가 일간신문에 게재한 이 사건 아파트에 대한 분양광고에서 이 사건 아파트가 “단지를 둘러싼 자연림과 단지내의 풍성한 유실수 및 시원한 인공폭포 등 쾌적한 자연과 편리한 생활이 조화된 최적의 주거지”라고 광고하였고,소외 회사가 제작·배포한 광고전단지 및 분양안내책자에 의하면, “단지 내에 테마공원, 과수공원”이 존재한다고 기재하였으며, 또 숲 속에서 조깅을 하는 여인의 사진을 게재하는 한편, “아파트 자체가 아름다운 조깅·레저 코스, 각종 유실수에다 인공폭포, 푸른 숲 속의 산책로-아파트 자체가 커다란 공원이자 레저 공간입니다”, “유실수에서 애들이랑 즐겁게 과일도 따고”는 등의 기재를 하였고, 124동 옆에 인공폭포의 그림을 삽입하고, 121동, 129동 뒤편을 유실수단지로 표시하여 이 사건 아파트가 “레저형 아파트”라고 광고한 사실을 인정할 수 있다.

먼저, 유실수단지 부분에 관하여 보건대, 을 제83호증의 3, 4, 을 제84호증, 을 제90호증, 을 제93호증의 6, 19, 20의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 아파트 129동 후면 경사지에 수목들이 극히 일부 식재되어 있고, 101동, 102동, 107동의 울타리 밖 축대 위의 경사지에 이 사건 소제기 후에 식재된 것으로 보이는 상당수의 유실수가 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 수목 및 유실수만으로는 그 위치와 식재의 정도 및 시기, 접근의 용이성 측면에서 광고에서 말한 유실수단지와는 현저한 차이가 있으므로 이는 허위 또는 이에 준하는 정도의 과장이라고 할 것이고, 앞에서 본소외 회사의 광고 기간, 방법, 내용 및 표현과소외 회사에 대한 정부재출자기관으로서의 공신력 등을 종합하면, 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

다음으로, 위의 유실수단지 부분을 제외한 테마공원 등 나머지 부분에 관하여 보건대, 을 제93호증의 1, 3, 7, 8의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 정문 옆에는 원통과 구(球)가 결합된 형태로 된 수 m 높이의 조형물 및 그 주변에 석재로 포장된 반경 수 m 규모의 공간이 있고, 124동 옆 축대에 수 m 높이의 인공암벽으로 된 폭포 및 크고 작은 여러 개의 구로 이루어진 분수가 있고 그 앞에 벤치 몇 개가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면소외 회사는 광고에서 테마공원이라는 표현을 사용하였으나 “인공폭포”라는 기재와 인공폭포의 그림을 삽입하는 외에는 “아파트 자체가 아름다운 조깅·레저 코스”, “푸른 숲 속의 산책로-아파트 자체가 커다란 공원이자 레저 공간”이라는 등으로 구체적으로 그 내용을 밝히지는 않았는데, 이 사건 아파트에는 원래 광고에서 밝힌 위치에 위와 같이 인공폭포 및 조형물 등의 유사한 시설이 설치되어서 적어도 구체적으로 표현된 시설물은 갖추어진 것으로 볼 수 있으므로 테마공원 부분 등의 광고는 허위성이 없거나 다소의 과장에 그쳐 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 정도에 이르지는 않는다 할 것이므로, 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.

5) ‘일산-금촌 간 도로 확장’, ‘서울대이전’에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은,소외 회사가 이 사건 아파트의 분양광고를 하면서 일산에서 금촌을 연결하는 4차선 도로가 2001년까지 8차선으로 확장되며, 이 사건 아파트에 인접하여 서울대학교가 이전할 예정이라고 허위 광고를 하여 원고들을 기망하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는,소외 회사 이 사건 아파트 분양광고에서 서울대학교가 파주시로 이전할 계획이라고 광고한 것은 1997. 7. 9.자 일간신문에 실린 신문기사를 믿고 광고한 것이므로 원고들을 기망한 것이 아니라고 주장한다.

나) 판단

살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 30, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제12호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1, 9, 10, 갑 제25호증, 갑 제31호증, 갑 제57호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인소외 1의 증언, 제1심 법원의원고 167에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 회사는 일간신문에 게재된 이 사건 아파트의 분양광고 및 광고전단지, 분양안내책자에 이 사건 아파트를 광고하면서, “사통팔달이라 교통이 시원합니다. 금촌↔일산간 8차선 도로확장”이라거나 “금촌↔일산 4차선 도로 확장공사중(향후 8차선 확장 2001년)”, “서울대이전(예정)”이라고 광고하였으나,소외 회사가 이 사건 아파트의 분양광고를 할 당시에는 금촌↔일산을 연결하는 4차선 도로의 확장공사가 진행되고 있지 아니하였을 뿐 아니라, 위 4차선 도로의 확장공사나 서울대학교의 이전은 예정조차 되어 있지 아니하였으며, 또소외 회사는 2001. 10. 16. 공정거래위원회로부터소외 회사가 중앙일간지, 카탈로그 및 전단지 등을 통하여 이 사건 아파트 분양광고를 하면서 사실과 다르게 서울대학교가 이전할 예정인 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 부당한 광고행위를 하여 공정거래법을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받은 사실을 인정할 수 있고, 을 제14호증의 2의 기재만으로는 이를 번복하기에는 부족하며, 달리 반증이 없는 바, 신규로 분양되는 아파트의 교통환경이나 교육환경은 입주자들의 생활환경을 결정짓는 요인으로서 분양계약 체결여부를 결정짓는 중요한 사항이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이,소외 회사는 일산↔금촌을 연결하는 4차선 도로의 확장공사가 진행중이지도 아니하였고, 위 4차선 도로가 8차선 도로로 확장될 것이라거나 또 서울대학교가 이전할 것이라고 예정할 근거가 없음에도 불구하고 이 사건 아파트의 분양광고에 일산↔금촌을 연결하는 4차선 도로의 확장공사가 진행 중이라거나 2001년까지 8차선 도로로 확장될 예정이며, 서울대학교가 이전할 예정이라고 구체적인 허위사실을 고지하였는데 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

6) ‘콘도 회원권’ 및 ‘전철 복선화’에 관한 부분

가) 당사자들의 주장

원고들은,소외 회사가 이 사건 아파트의 분양광고에서소외 회사가 전국 유명 콘도 및 휴양시설과 제휴하여 입주자들이 누구나 콘도 회원으로서 이를 이용할 수 있다고 광고하였고, 문산↔용산을 연결하는 경의선 전철의 복선화가 이루어져 편리한 교통환경이 조성된다고 광고하였으나,소외 회사는 입주자들에게 콘도 이용혜택을 제공하지 아니하였고, 전철 복선화도 이루어지지 아니하였다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 아파트에 입주한 이후 피고가 콘도 회원권 30구좌를 구입하였고, 이를 이 사건 아파트 입주자대표회의에 인계하여 원고들이 이를 이용할 수 있도록 하였으나 입주자대표회의에서 위 콘도 회원권의 인수를 거부하고 있으므로, 콘도 회원권과 관련하여 원고들을 기망한 사실이 없고, 문산↔용산을 연결하는 경의선 전철 복선화는 당초 2001년 완공을 목표로 공사가 진행되었으나 사정변경으로 인하여 공사가 지연되고 있을 뿐,소외 회사가 원고들을 기망한 것은 아니라고 주장한다.

나) 판단

살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 27, 갑 제5호증 내지 갑 제10호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 각 기재에 의하면,소외 회사가 이 사건 아파트에 대한 분양광고에서 ”전국 유명 콘도 이용혜택, 제주도, 도곡, 설악 등 유명 콘도 및 휴양시설과 제휴하여 입주자 누구나 회원의 혜택을 누릴 수 있습니다“, “문산↔용산”을 연결하는 경의선 복선 전철화가 2001년 완공예정“이라고 광고한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 을 제11호증의 1 내지 7, 을 제13호증, 을 제14호증의 1, 을 제29호증, 을 제42호증의 1 내지 11, 을 제43호증의 1의 각 기재에 제1심 증인소외 2의 일부증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2002. 4. 9. 소외 일성리조트 주식회사로부터 ‘일성콘도미니엄’ 회원권 30구좌를 대금 242,520,000원에 구입하여 이를 2002. 12. 5. 이 사건 아파트 입주자대표회의측에서 인수하도록 통지하였고, 철도청이 1997년경 서울↔문산 간 경의선 전철 복선화계획을 발표하였고, 파주시 또한 1997. 12.경 2001년까지 총 연장 46.4㎞에 이르는 용산↔문산 간 경의선 전철 복선화 계획을 내용으로 하는 ”2016년 파주도시기본계획안“을 수립하였으며, 1998.경부터 위 경의선 전철 복선화 사업이 일부 구간에서 진행되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 본 바와 같이,소외 회사가 한 콘도미니엄 이용에 관한 광고내용이 입주자들 모두에게 1인 1회원권을 제공하겠다는 내용이라고는 보기 어렵고, 원고들이 입주함과 동시에 피고가 콘도미니엄 이용혜택을 제공하여야 하는 것이라고 보기도 어려우므로, 피고가 콘도회원권 30구좌를 구입하여 이를 입주자대표회의에 인계함으로써 콘도 이용혜택에 관한 광고내용을 이행하였다고 봄이 상당하여 콘도 이용혜택과 관련하여소외 회사가 원고들을 기망하였다고는 볼 수 없고,소외 회사의 광고내용과 달리 2001년까지 용산↔문산을 연결하는 경의선 전철 복선화가 완료되지 못하였다 하더라도, 위 경의선 전철 복선화 계획은 철도청 및 파주시에 의해 계획이 수립되어 공사가 진행되고 있으므로, 이와 관련하여소외 회사가 원고들을 기망하였다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 배상채무와 승계

위 인정사실에 의하면,소외 회사는 이 사건 아파트에 대한 분양광고를 하면서 이 사건 아파트 단지 내에서 온천수가 용출되고, 이 사건 아파트 중 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형의 거실바닥재를 ‘단풍나무 원목 바닥재’로 시공하며, 아파트 단지 내에 풍부한 유실수단지를 조성하고, 아파트 단지에 인접하여 서울대학교가 이전할 예정이며, 일산↔금촌을 연결하는 4차선 도로가 2001년까지 8차선 도로로 확장될 것이라는 허위 과장광고를 게재하여 원고들을 기망하였다 할 것이므로,소외 회사는 이로 인해 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다할 것인데, 피고는 2001. 4. 9.소외 회사와 사이에 이 사건 아파트 및 그 부지에 관한 토지신탁사업 양수도 계약을 체결하여 이 사건 아파트에 관한소외 회사의 영업을 양수하였고, 이에 따라소외 회사로부터 이 사건 아파트의 분양계약과 관련한소외 회사의 지위를 포괄적으로 승계하였으며, 한편, 위에서 본 피고의 2001. 8. 8.자 신문광고는 수분양자들을 광고의 대상으로 하고 입주의무 등 분양계약을 이행한다는 것 외에도소외 회사가 분양 당시에 한 약속을 지키겠다고 다짐하는 내용으로 되어 있는 점, 피고는 양수한 영업을 계속하기 위하여 수분양자들을 설득할 필요가 있어서 위와 같은 광고를 게재하게 된 것으로 보이는 점, 피고는소외 회사의 분양자로서의 지위를 승계한 점, 수분양자인 원고들로서는소외 회사가 한 분양광고의 허위 여부를 대부분 입주시기가 되어야 알 수 있었을 것인 점, 위 신문광고의 내용 중에 온천이라는 표시를 사용한 것에 대한 사과가 포함되어 있기는 하나 이는 법령상의 제한을 이유로 하고 있을 뿐이고 온천수가 용출되지 않는다는 내용이 아니어서 이 부분에 관한 책임이 없다는 취지가 담긴 것이 아닌 점 등에 비추어 피고는 위 광고로써 원고들을 비롯한 수분양자들에게 이 사건 아파트에 관한 영업으로 인한 채무 전부를 인수할 것을 광고하였다고 할 것이고(한편, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고들이소외 회사의 부실화로 인하여 피고가 설립된 경위를 알고 있어서 피고의 채무인수가 있는 것이라고 신뢰하지 않았고, 그 신뢰를 보호할 필요가 없다는 등의 주장은 위 광고의 해석에 관한 주장으로 보고 이를 받아들이지 아니한다), 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말한다고 하여야 할 것이어서 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함되므로(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결 참조), 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들이소외 회사의 분양광고에 관한 기망행위로 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다.

(다) 피고의 주장

1) 이에 대하여 피고는, 피고가 2001. 4. 9.소외 회사가 운영하던 토지신탁사업 일체를 양수받은 것이 아니라, 당시소외 회사가 운영하여 64개 토지신탁사업장 중에서 상대적으로 우량한 13개 사업장만을 선별하여 피고가 이를 이관받은 것으로써, 피고는소외 회사가 운영하던 사업 중 일부의 자산과 부채를 양도받는 자산양도방식에 의해소외 회사로부터 사업을 이관받은 것이므로 이는 상법상의 영업양도가 아닐 뿐 아니라, 피고와소외 회사는 이 사건 아파트 및 그 부지에 대한 토지신탁사업 양수도 계약을 체결함에 있어서도소외 회사로부터 피고에게 이전되는 자산 및 부채를 특정하여 제한적으로 양수도계약을 체결하였는데,소외 회사가 이 사건 아파트의 분양계약과 관련하여 원고들에 대하여 부담하는 손해배상채무는 피고가 양수하는소외 회사의 채무 범위에 포함되지 아니하였으므로, 피고는 원고들에게소외 회사의 이 사건 아파트의 분양계약에 따른 손해배상책임을 이행할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고는 2001. 4. 9.소외 회사와 사이에 이 사건 아파트 및 그 부지에 관한 토지신탁사업 양수도 계약을 체결한 점, 피고는 신수탁자로서소외 회사가 수탁자로서 신탁사업과 관련하여 기체결한 제 계약서상의 지위와 권리·의무를 포괄적으로 승계하기로 약정하였을 뿐 아니라,소외 회사의 대표이사를 포함한 직원들 대부분이 그대로 피고 회사에 계속 근무한 점, 피고는 파주시청으로부터 2001. 5. 25. 이 사건 아파트에 관한 임시사용승인을 받아 원고들에게 입주통보를 하고, 원고들로부터 분양잔대금을 지급받고 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 아파트 입주지연에 따른 손해배상금을 잔금에서 공제하는 방식으로 원고들에게 지급하는 등 분양계약에 따라소외 회사가 하였을 것으로 예정된 영업활동을 그대로 한 점, 그 밖에 이 사건 아파트 상가 내 스포츠센터, 사우나시설 및 셔틀버스를 입주자대표회의에 인계하여 주었으며,소외 회사가 게재한 광고내용을 이행하기 위하여 일성리조트 주식회사로부터 콘도미니엄 회원권을 구입하여 이 사건 아파트 입주자대표회의에 인계한 점 등에 비추어 보면, 피고가소외 회사로부터 이 사건 아파트 및 그 부지에 대한 토지신탁사업에 관하여 그 인적, 물적 조직을 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 양수하여 양도인인소외 회사가 하던 것과 같은 토지신탁사업 및 아파트건축과 분양사업을 계속하고 있다고 봄이 상당하여, 피고는 상법상의 영업양수인에 해당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(피고가소외 회사가 운영하던 64개 부동산신탁사업장 중 13개 사업장만을 제한적으로 양수하였다고 하더라도, 이 사건 아파트 및 그 부지에 대한 토지신탁사업 등이 포괄적으로 양도된 이상, 피고는 이 사건 아파트 및 그 부지에 대한 사업에 관한 영업양수인의 지위에 있다고 볼 것이다).

2) 피고는,신탁법 제48조 제3항은 “신탁사무의 처리에 관한 채권은 신탁재산의 한도 내에서 신수탁자에 대해서도 행사할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 수탁자의 경질이 있는 경우 제3자에 대하여 신수탁자가 부담하는 채무의 범위는 신탁재산의 한도 내로 제한된다고 할 것이고, 또한 신수탁자는 적법하게 발생한 채권에 대해서만 책임을 부담하며, 전수탁자가 신탁재산의 관리를 게을리함으로써 발생한 채무에 대해서는 책임을 부담하지 않는다고 할 것인데, 피고가소외 회사로부터 이 사건 아파트 및 그 부지에 관한 토지신탁사업을 양수하여 수탁자의 지위를 이전받았으나,신탁법 제48조 제3항의 규정에 따라소외 회사가 이 사건 아파트의 분양계약과 관련하여 원고들에게 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 피고가 그 책임을 부담하지 아니할 뿐 아니라, 피고는소외 회사로부터 이 사건 아파트 및 그 부지에 관한 토지신탁사업을 양수하여 2002. 8. 현재 총 1,097억원의 사업손실을 보게 되어 적극재산이 남아있지 아니하므로 원고들에 대하여 책임을 부담할 수도 없다고 주장하므로 보건대,신탁법 제48조 제3항에 의하면, 신탁사무의 처리에 관한 채권은 신탁재산의 한도 내에서만 신수탁자에 대하여 행사할 수 있고, 또 신수탁자는 적법하게 발생한 채권에 대해서만 책임을 부담하게 되어 있으나, 위 규정은 신탁법상 종전 수탁자의 임무가 종료되어 신탁법에 따른 수탁자 경질이 이루어진 경우의 책임제한에 관한 규정이고, 이 사건과 같이 피고가소외 회사와 영업양수도 계약을 체결하고소외 회사의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고함으로써 이로 인한 책임을 부담하는 경우에 위 신탁법상의 규정에 의하여 피고의 책임이 제한되는 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 피고는,소외 회사가 이 사건 아파트에 대한 입주자모집승인을 받은 1998. 1. 21.경에는 아파트 분양가가 자율화된 시기가 아니었고, 이 사건 아파트의 분양가는 택지비와 표준건축비에 근거하여 산정된 분양가를 파주시청으로부터 승인을 받았으며 이 사건 아파트 부지에 대한 감정평가금액과 건설교통부가 정한 표준건축비를 기준으로 이 사건 아파트의 분양가액을 결정하였을 뿐, 온천의 존재여부는 이 사건 아파트의 분양가를 산정함에 있어 고려 요소가 아니었고, 이 사건 아파트 단지에서 온천수가 용출된다는 점을 고려하여 분양가가 높게 책정된 것이 아니기 때문에 원고들이 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없다고 주장하므로 보건대, 을 제15호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인소외 2의 일부증언에 제1심 법원의 파주시청에 대한 사실조회결과를 종합하면,소외 회사가 파주시청으로부터 이 사건 아파트의 입주자모집승인을 받은 1998. 1. 21. 당시에는 아파트 부지에 대한 감정가격을 고려한 택지비와 건설교통부에서 매년 고시하는 표준 건축비를 기준으로 아파트 분양가가 결정되었고,소외 회사 또한 이 사건 아파트 부지에 대한 택지비와 표준 건축비를 기준으로 산정한 분양가를 파주시청으로부터 승인받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는, 원고들이소외 회사의 앞에서 본 불법행위로 인하여 손해를 입지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 비록 이 사건 아파트의 분양가가 최초에 택지비와 표준 건축비를 기준으로 산정되었다고 하더라도, 이 사건 아파트 단지에서 게르마늄 성분이 풍부한 온천수가 용출된다는 것은 원고들이 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결함에 있어 중요한 고려요소로 작용하였고, 아파트 단지 내에서 온천수가 용출하여 입주민들이 상시적으로 온천수를 이용할 수 있는 아파트와 아파트 단지 내에 온천을 이용할 수 있는 시설이 없는 아파트 사이에는 그 교환가치에 있어 차이가 존재한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 아파트 단지 내에서 온천수가 용출되어 입주 후 상시적으로 온천을 이용할 수 있을 것이라고 믿고 이 사건 아파트의 분양계약을 체결한 원고들에게 손해가 발생하지 아니하였다고는 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4) 피고는, ① 원고들 중 일부는소외 회사의 온천 관련 광고 등이 시작된 1998. 2. 15.경 이전에 분양계약을 체결하였으므로 온천광고에 의한 기망행위로 초래된 손해와는 무관하고, ② 원고들 중 일부가 2001. 7. 15.부터 2003. 3. 28. 사이에 전매, 계약해제 등으로 이 사건 아파트의 소유권을 보유하지 못하고 있으므로 손해배상청구권이 없다고 주장한다.

살피건대, ① 피고가 주장하는소외 회사의 온천광고(신문광고를 말하는 것으로 보여진다)가 시작되기 전에 일부 원고들이 분양계약을 체결하였다고 하더라도 계약일과 피고 주장의 광고일자가 인접해 있고소외 회사가 다양한 방법으로 온천을 광고하고 설명을 제공한 점에서 원고들은 모두 온천광고 내지 설명에 접한 상태에서 분양계약을 체결한 것으로 보여지고, 가사 분양계약을 체결한 후에 허위광고가 있었다고 하여도 이러한 허위광고 역시 수분양자들의 재산권행사에 관한 의사결정에 영향을 미침과 아울러 정신적 고통을 가하는 것이므로 이로 인한 손해도 배상되어야 하며, ② 원고들 중 일부가 전매 또는 계약해제 등을 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 발생한 손해배상채권이 이로 인하여 이전하거나 소멸하는 것은 아니고, 더구나 피고 주장의 전매 및 계약해제의 시기는 모두소외 회사의 기망행위가 밝혀진 입주시기 이후여서 수분양자들은 전매나 계약해제를 하는 과정에서 이미 발생한 손해를 감수할 수밖에 없었을 것으로 보여지며, 또한 피고의 이 부분 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

(2) 손해배상의 범위

(가) 재산상 손해

원고들은,소외 회사의 허위 또는 과장광고를 통한 기망행위로 원고들이 이 사건 아파트와 비슷한 입지조건 및 성상을 구비한 인근의 다른 아파트에 비해 20% 정도 높은 분양대금에 분양계약을 체결하였던 것이므로, 원고들은소외 회사의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 아파트의 분양대금의 20%에 해당하는 재산상 손해를 입게 되었는바, 피고는 원고들이 입은 재산상 손해 중 원고들의 분양가액의 15%에 해당하는 별지 (2) 청구금액표의 ‘재산상손해’란 기재 금액을 배상할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말하는 바, 이 사건에 있어서 원고들은 재산가치가 있는 아파트의 소유권 내지 수분양권을 취득하였으므로 원고들이소외 회사의 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해는 다른 특별한 사정이 없는 아파트 취득에 들어간 비용 전부나,소외 회사의 광고에 따른 조건이 갖추어진 아파트와 실제로 분양된 이 사건 아파트 사이의 가격차액 등이 아니라 원고들이 지급한 분양대금(여러 차례에 걸쳐 나누어 지출된 경우에는 차액의 계산을 위하여 비교시점을 기준으로 중간이자를 공제하여야 한다)과 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가(즉, 수분양권의 시가나 원고들이 주장하는 적정 분양대금) 사이의 차액이라고 할 것이다(기망에 의한 임야의 매수에 관한대법원 1980.2.26. 선고 79다1746 판결 참조).

나아가 원고들이 지급한 분양대금과의 이러한 차액, 즉 원고들이 입은 손해액을 산정할 기준이 되는 이 사건 아파트의 분양계약 당시 시가 내지 적정 분양대금의 수액에 관하여 보건대, 갑 제23호증의 1 내지 9, 을 제46호증의 각 기재에 의하면 1997. 내지 1999. 사이에 파주 일원에서 입주자모집공고 승인을 받은 아파트 일부 평형의 분양가와 이 사건 아파트의 유사 평형 분양가 사이에 차이가 있는 사실, 이 사건 아파트는 2003. 10. 3.을 기준으로 할 때 분양가보다 다소 높은 수준의 시가를 형성하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고는 2001. 10.경부터 미분양 아파트의 할인분양을 추진한 사실을 자인하고 있으나, 동일 단지에 속하는 아파트 사이에서는 일종의 균질성이 존재하여 그 시가 차이가 크지 않고 따라서 상호간에 시가(내지 적정 분양대금)를 산정하는 기준으로 될 수 있을 것이나, 다른 단지에 속하는 아파트 사이에서는 상호 편차가 심하여 이러한 기준이 되기 어려우므로 원고들이 주장하는 다른 아파트의 분양대금을 기준으로 이 사건 아파트의 적정 분양대금을 산정할 수는 없고(실제로 제1심 감정인 김준옥의 시가감정평가서에 의하면 이 사건 아파트 외 파주 일원 다른 아파트들의 분양대금 사이에도 상당한 편차가 있어서 기준이 되는 분양대금을 정할 수도 없는 실정이다), 또한 동일한 아파트라고 하여도 그 시가는 시간의 경과에 의하여 주택의 수급상태, 경제상황, 지역적인 선호 등이 변화함에 따라 등락을 하므로 일정 시점의 시가나 분양가만을 기준으로 다른 시점의 시가 등을 산정할 수도 없으므로, 위 인정사실만으로는 이 사건 아파트의 분양계약 당시 시가 내지 적정 분양대금을 정할 수 없고, 달리 이를 정할 수 있는 자료가 없으므로, 원고들의 이 부분에 관한 주장은 재산상 손해를 확정할 수 없어서 다음에서 보는 바와 같이 이러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하는 외에는 이를 받아들일 수 없다.

(나) 정신적 손해

원고들은,소외 회사가 이 사건 아파트에 대한 분양광고를 하면서 이 사건 아파트 단지 내에서 온천수가 용출되고, 이 사건 아파트의 거실바닥재를 ‘단풍나무 원목 바닥재’로 시공하며, 아파트 단지 내에 풍부한 유실수단지를 조성하고, 아파트 단지에 인접하여 서울대학교가 이전할 예정이며, 일산↔금촌을 연결하는 4차선 도로가 2001년까지 8차선 도로로 확장될 것이라는 허위 과장광고를 게재하여 원고들로 하여금 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결하게 하였고, 이로 인해 원고들이 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 원고들이 계약한 분양대금의 5%에 해당하는 별지 (2) 청구금액표의 ‘위자료’란 기재 금액을 위자료로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 신규로 분양되는 아파트의 경우 그 아파트의 부대시설, 마감재, 교통환경 및 교육환경 등은 수분양자들이 분양계약을 체결함에 있어 중요한 요소가 된다고 할 것인데,소외 회사는 앞에서 본 바와 같이 정부재출자기관으로서 공신력 있는 회사임을 강조하면서, 이 사건 아파트 단지 내에 온천이 존재하고 풍부한 유실수가 식재되어 있으며, 일부 평형의 아파트는 거실바닥이 단풍나무 원목으로 되어 있고, 일산↔금촌을 연결하는 4차선 도로가 2001년까지 8차선 도로로 확장되며, 서울대학교가 이 사건 아파트 주위로 이전될 예정이라는 내용의 허위 과장 광고를 하여 원고들을 기망하였고, 원고들은소외 회사의 허위 과장 광고를 신뢰하여 이 사건 아파트의 분양계약을 체결하였다가 이 사건 아파트가소외 회사의 광고내용과 같은 부대시설, 마감재, 교통환경 및 교육환경을 갖추지 못함을 알게 되어 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 넉넉히 인정되므로,소외 회사는 이를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다.

나아가, 위자료의 수액에 관하여 보건대, 제1심 감정인 김준옥의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 회사가 이 사건 아파트에 대한 분양광고를 게재하고 원고들과 사이에 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결하기 시작한 1998. 2. 14.을 기준으로 하여, ① 이 사건 아파트에소외 회사가 광고하였던 내용과 같은 온천이 존재하여 상시적으로 온천을 이용할 수 있었다면 온천을 이용할 수 없는 경우와 비교하여 별지 (3) 손해내역표의 ‘온천 부분’란 기재 금액 상당의 시가 차이가 존재할 수 있고, ② 이 사건 아파트 32평형, 43평형, 53평형 및 64평형의 경우 아파트 거실바닥재가소외 회사의 광고와 같이 ‘단풍나무 원목 바닥재’로 시공되었더라면 ‘목재후로링(합판마루)’으로 시공된 것과 사이에 별지 (3) 손해내역표의 ‘바닥재 부분’란 기재 금액 상당의 시가 차이가 있으며, 그 밖에 유실수단지, 서울대학교의 아파트 인근으로의 이전, 일산↔금촌을 연결하는 도로의 확장이 있는 경우에도 시가 차이가 있을 것으로 보이나 이를 인정할 증거는 없다. 위와 같은 사실을 기초로소외 회사와 같은 정부재출자기관으로 공신력이 있는 회사의 광고내용에 대하여는 일반인들이 더 높은 신뢰와 기대를 가지게 된다는 점, 원고들의 재산상 손해를 확정하기 어려워 기각하는 점, 피고로서도소외 회사가 부실화되어 부도위기에 이르자 이 사건 아파트 및 그 부지에 대한 신탁사업을 양수하여 사업을 계속 진행함으로써 원고들로 하여금 이 사건 아파트에 입주할 수 있도록 하였으며, 원고들이 이 사건 아파트에 입주한 이후 아파트 상가의 스포츠센터, 사우나시설 및 셔틀버스 5대를 입주자대표회의에 무상으로 인계하여 주었을 뿐 아니라, 콘도회원권 30구좌를 구입하고 상당수의 유실수를 식재하는 등소외 회사가 원고들에게 광고한 내용을 이행하기 위해 노력하였고, 그 밖에도 주차장 시설의 개선 등 원고들의 손해를 회복시키려고 한 사정이 엿보이는 점, 기타 이 사건 아파트의 분양계약 체결 이후 원고들의 관계기관에 대한 민원제기, 집회 및 시위과정, 손해의 회피가능성 및 손해 감소를 위한 피고측의 노력 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 모든 사정을 참작하면, 피고가 원고들에게 배상하여야 하는 위자료는 별지 (3) 손해내역표의 ‘온천 부분’란 및 ‘바닥재 부분’란 기재 금액의 1/2에다가 아파트 1동당 500,000원을 가산한 금액으로 정함이 상당하고, 그 수액은 별지 (3) 손해내역표의 ‘인용금액’란 기재와 같다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고들에게 별지 (3) 손해내역표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대한 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 아파트의 입주개시일인 2001. 5. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2004. 12. 7.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 별지 (1) 원고 명단 순번 1 내지 639 기재 원고들에 대하여는 제1심 판결이 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 재산적 손해의 배상에 관하여 피고의 항소를, 정신적 손해의 배상에 관하여 위 원고들의 항소 일부 및 피고의 항소 일부(지연손해금 부분)를 각 받아들여서, 별지 (1) 원고 명단 순번 640 내지 649 기재 원고들에 대하여는 당심에서의 청구변경에 따라, 각 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 박삼봉(재판장) 전주혜 임정수