서울고등법원 93구29671 (2005.01.13)

【심급】

1심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제2점에 대하여

기록에 의하여 살펴 보면, 원심이 거시증거에 의하여 이 사건 과세처분 당시 이 사건 지하주차장의 상태가 그 판시와 같았다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙과 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제1점에 대하여

집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다)의 관계 규정에 비추어 보면, 집합건물법상의 규약은, 집합건물법이 공정증서로써 규약에 상당하는 것을 정할 수 있다고 특히 규정하고 있는 경우(제3조 제3항, 제4조 제2항, 제20조 제4항, 제21조 제2항, 제52조)를 제외하고는, 구분소유의 대상이 될 수 있는 건물이 신축된 후 최초의 분양이 이루어져 관리단이 설립된 후에야 비로소 그 관리단집회에서의 결의에 의하여 설정할 수 있는 것이고, 이 사건 공동주택처럼 아직 하나도 분양이 되지 아니하고 그 전부가 이를 신축한 자의 소유로 남아 있는 경우에는 도대체 규약의 설정이란 생각할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 공동주택을 신축, 그 전부를 소유하고 있는 원고가 공용부분에 대한 공유지분 비율을 전유부분의 면적의 비율과 달리 정한다고 하는 그 단독의 의사 내지 결정을 아무리 객관적으로 명백하게 표명한 바 있다 하더라도, 그것이 집합건물법 제10조 제2항 단서 소정의 규약에 해당한다거나 이에 갈음할 수 있는 성질의 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 공동주택 8구를 신축한 원고가 그 중 2,3층이 지방세법상의 고급주택에 해당되어 취득세가 중과세되는 것을 피하기 위하여 공용부분인 지하주차장을 각 구의 전유부분 면적으로 안분하지 않고 그 판시와 같이 배분, 조정하여 건축허가 및 사용검사를 받았고, 건축물관리대장에도 그와 같이 등재하였으며, 등기부상의 대지권의 면적도 건물면적비율로 등재하였고, 분양광고 및 임대계약시에도 모두 그와 같이 표시한 사정 등을 들어 원고가 지하주차장의 면적비율을 각 구의 전유부분 면적비율과 다르게 정한 것이집합건물법 제10조 제2항단서 소정의 규약에 갈음한 것으로서 적법하다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.

그러나원심이 확정한 바와 같이, 원고가 당초부터 이 사건 각 구의 공동주택이 취득세가 중과세되는 고급주택에 해당하지 않도록 하기 위하여, 전유부분의 면적이 상대적으로 큰 구에 대하여는 공용부분의 면적을 보다 적게, 전유부분의 면적이 상대적으로 작은 구에 대하여는 공용부분의 면적을 보다 많게 각 배분하여 신축할 것을 계획하고, 이에 맞추어 건축허가를 받아 완공한 다음 사용검사를 받았고, 나아가 건축물관리대장에도 그와 같이 등재하였고, 각 구의 대지권의 지분비율도 위와 같이 정하여진 전유면적과 공유면적을 합한 면적의 비율에 따라 등기하였으며, 분양광고 및 임대계약시에도 모두 그와 같이 표시하였다면, 원고는 각기 위와 같은 전유면적 및 공유면적을 가진 공동주택 8구를 각 신축, 취득한 것이라고 봄이 상당할 것이고, 그 각 구의 공유면적을 포함한 연면적은 당시 시행되던구 지방세법 시행령(1993.12.31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목소정의 고급주택의 기준면적에 미달함이 분명하므로, 결국 원고가 고급주택을 신축, 취득하였다고는 할 수 없어원고가 고급주택을 신축, 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 중과세처분은 위법하여 취소될 수밖에 없다 할 것이니, 이와 같은 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 앞서와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 못하였다 할 것이어서, 논지는 이유 없음에 돌아간다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.