서울고등법원 2003누19885 (2005.01.26)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 서울특별시장(소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 안동일)

【제1심판결】 서울행정법원 2003. 10. 17. 선고 2001구51141 판결

【변론종결】2005. 1. 19.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2001. 9. 22. 서울특별시고시 2001-312호로서 한 도시계획시설결정을 취소한다.

【이 유】1. 이 사건 처분의 경위

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 3, 갑 제12호증의 1, 갑 제14호증의 1 내지 5, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제6호증의 1, 2, 을 10호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 서울특별시 추모시설인 벽제승화원의 시설용량이 한계에 도달한 것으로 판단하고 시민들의 화장수요에 대응하기 위하여 1998. 11.경 추모공원 후보지 및 기본계획 수립에 착수하였고, 이후 전담팀을 구성하여 후보지선정을 위한 기초조사를 거쳐 1999. 6. 경기도지역 12개소, 서울지역 13개소를 추모공원의 후보지로 선정하였으며, 추모공원을 가능한 한 경기도 지역에 설치하고자 2000. 2. 15., 2000. 6. 30.과 2000. 7. 14. 수도권행정협의회에서 경기도와 추모공원 건립방안을 협의하였으나 경기도의 강력한 반대로 무산되었다.

나. 이후 SK 주식회사가 고 최종현 회장의 유지에 따라 서울특별시에 추모공원을 건립하여 기증하겠다는 의향서를 제출함에 따라 서울특별시, 사단법인 한국장묘문화개혁범국민협의회, SK 주식회사는 2000. 8. 4. 추모공원건립추진협의회(이하 ‘이 사건 협의회’라고 한다.)를 발족하였고, 이 사건 협의회에서 서울지역 13개 후보지를 심사하여 적정후보지를 서울특별시에 추천하고, SK 주식회사는 승화원과 추모의 집 등 장묘시설을 건립하여 서울특별시에 기부채납하며, 서울특별시는 위 장묘시설을 운영하기로 합의하였다.

다. 이 사건 협의회는 부지선정심사위원회를 구성하여 서울지역 13개 후보지에 대하여 접근성, 주변지역의 여건, 환경에 미치는 영향, 토지의 활용성, 경제성, 기타 자연재해의 영향 등 18개 세부항목에 걸쳐 심사를 하였고, 그 심사과정에서 후보지 주민들의 의견을 수렴하기 위하여 3차례에 걸쳐 공청회를 개최하였으며, 2001. 7. 5. 그 동안의 심사결과를 종합하여 서울특별시에 서울 서초구 원지동 지역을 1순위로, 서울 강서구 오곡동 지역을 2순위로 추천하였다.

라. 서울특별시는 이 사건 협의회가 추천한 추모공원 후보지에 대하여 현장답사 및 분야별 실무검토 등을 한 후 서울특별시의 서북쪽에 시립 승화원과 추모의 집이 있기 때문에 우선 그 대각선 방향인 동남쪽에 승화원과 추모의 집이 필요하다는 점 등을 고려하여 위 추모공원건립추진협의회가 1순위로 추천한 서울 서초구 원지동 76 일대(개나리골)를 서울 추모공원의 부지로 선정하였다.

마. 이에 따라 피고는 서울특별시 도시계획위원회의 심의를 거쳐 2001. 9. 22. 서울특별시고시 제2001-312호로써 서울 서초구 원지동 76 일대 130,320㎡에 묘지공원(추모의 집 5만위, 공원)을, 서울 서초구 원지동 68 일대 39,700㎡에 화장장(화장로 20기, 장례식장 12실, 묘지공원과 화장장시설을 합쳐 이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다.)을 설치하기로 하고, 기존의 폭 15m의 중로(2류) 370m를 폭 35m의 대로(1류) 380m로 변경하고 폭 11～14m의 중로(3류) 370m를 신설하는 내용의 도시계획시설결정(이하 ‘이 사건 도시계획시설결정’이라고 한다.)을 하고 이를 고시하였다.

2. 이 사건 소의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 3페이지 아래에서 2째줄 의 “원고들(원고 1, 3 내지 14, 16, 18, 20, 26)”을 “원고들(1 내지 6, 8, 9)”로, 5페이지 14째줄의 “원고 1, 3 내지 14, 16, 18, 20, 26”을 “원고 1 내지 6, 8, 9”로 각 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결 해당 부분 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 행정절차법 위반 여부

(1) 원고들의 주장

피고는 이 사건 도시계획결정의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 인정하여구 행정절차법 제22조 제2항에 따라 2001. 4. 16., 같은 달 26. 및 같은 달 30. 등 3차례에 걸쳐 서울지역 13개 후보지를 대상으로 이 사건 추모공원 부지 선정을 위한 공청회를 개최하면서 법률상 권한 없는 이 사건 협의회를 내세워 공청회를 개최하는가 하면, 후보지역 주민 중 방청권 소지자만을 입장시켜 일반 시민이나 전문가의 참석을 불가능하게 하였고, 13개 후보지의 선정과정이나 이유에 대한 일체의 설명도 없는 상태에서 주민대표로 하여금 찬성·반대의견만 발표하도록 하였으며, 서초구민들의 요구에도 불구하고 공청회에 참석하지 아니하였고, 공청회개최 14일 전까지 관보, 공보 또는 일간신문 등에 공고하는 절차를 생략하였으며, 이 사건 도시계획결정 과정에서 각 후보지역에서 건의한 대안 즉 화장장과 납골당의 분리설치, 서울외곽 미개발된 지역에 건립, 종합병원 및 종교시설 등에 분산건립, 무연고 시립묘지 등 개발, 각 자치구별 기존공원에 설치 등을 일체 반영하지 않았는바, 이는구 행정절차법 제2조 제6호,제38조 제1항,제39조 제4항,제5항에 위배된다.

(2) 관련법령

○ 구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)

제2조 (정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

6. "공청회"라 함은 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자 등 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다.

제22조 (의견청취)② 행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 공청회를 개최한다.

2. 당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

제38조 (공청회의 개최)① 행정청은 공청회를 개최하고자 하는 경우에는 공청회 개최 14일 전까지 다음 각 호의 사항을 당사자 등에게 통지하고 관보·공보 또는 일간신문 등에 공고하는 등의 방법으로 널리 알려야 한다.

1. 제목

2. 일시 및 장소

3. 주요내용

4. 발표자에 관한 사항

5. 발표신청 방법 및 신청기한

6. 기타 필요한 사항

제39조 (공청회의 진행)④ 공청회의 주재자는 발표자의 발표가 끝난 후에는 발표자 상호간에 질의 및 답변을 할 수 있도록 하여야 하며, 방청인에게도 의견을 제시할 기회를 주어야 한다.

⑤ 행정청은 처분을 함에 있어서 공청회에서 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

(3) 판 단

갑 제6호증의 1 내지 24, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 1, 2, 을 제40호증의 1, 2, 3, 을 제41호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 협의회에서 해당지역 주민의 의견을 수렴하기 위한 토론회를 개최하기로 결정함에 따라 그 준비를 위하여 2001. 4. 2. 서울지역 13개 후보지가 속해 있는 9개의 자치구 생활복지국장을 소집, 회의를 가진 결과, 2001. 4. 16. 14:40～18:00 상공회의소 1층 국제회의장에서 추모공원 건립추진경위 설명 및 후보지 주민대표 토론을 주제로 하여 공청회를 개최하기로 하고, 참석할 후보지 지역대표자를 9개 자치구별로 해당 지역 주민 25명과 해당지역 시·구의원, 직능단체 대표 5명 등 30명씩(단 서초구는 서초구 내곡동과 양재2동으로 나누어 각 30명씩) 총 300명으로 정하였으며, 발표자를 해당 지역 주민대표 10명으로 하되, 발표자의 원고(原稿)는 2001. 4. 10.까지 제출하도록 정한 사실, 그 후 공청회에 참석할 주민대표의 인원수를 자치구별이 아닌 13개 후보지별로 할당하여 해당 동 주민 20명과 해당 동 출신 시·구의원, 직능단체 대표 등 5명씩 총 325명(25명 × 13개 후보지)으로 조정하고 발표자도 13개 후보지 주민대표 13명으로 조정한 사실, 서울특별시는 2001. 4. 10. 공청회에 참석할 주민대표들의 명단과 발표자의 원고를 제출받았고, 2001. 4. 14. 공청회에 참석할 주민대표들에게 방청권을 배부한 사실, 2001. 4. 16. 이 사건 협의회 주최로 공청회가 개최되었으나 주민대표 발표자의 발표가 시작되자마자 공청회 참석 주민대표들이 서울시장의 참석과 후보지 결정의 근거를 대라는 등의 주장을 하면서 퇴장한 사실, 위와 같이 공청회가 무산되자 서울특별시는 2001. 4. 19. 9개 자치구 생활복지국장을 소집하여 2001. 4. 24. 10:00～18:00 서울시청 서소문별관 후생동 4층 강당에서 1차는 10:00～12:30까지 중랑구, 은평구, 마포구, 도봉구, 강서구 주민대표들을 상대로, 2차는 15:00～18:30까지 서초구, 강남구, 송파구, 강동구 주민대표들을 상대로 하여 다시 종전과 같은 공청회를 개최하기로 하였으나 이후 준비작업 지연으로 인하여 위 공청회의 개최일시를 2001. 4. 26. 10:00～19:00으로 변경하였고, 2001. 4. 23. 13개 후보지별로 참석자 명단과 발표자의 원고를 제출받은 사실, 2001. 4. 26. 다시 이 사건 추모공원의 부지 선정을 위한 공청회가 개최되었으나 당일 15:00부터 시작된 2차 공청회는 서초구, 강남구 주민대표들의 퇴장으로 인하여 송파구, 강동구 주민대표들만으로 이루어진 사실, 이에 다시 서초구, 강남구, 송파구, 강동구 주민대표들을 대상으로 하는 공청회가 2001. 5. 16. 개최되었으나 참가대상인 서초구와 강남구 주민대표들이 서울시장의 공청회 참석과 부지선정위원의 명단공개가 이루어져야 공청회에 참석하겠다고 주장하며 공청회에 불참함에 따라 공청회가 무산된 사실, 공청회를 주최한 이 사건 협의회는 제출된 후보지 주민들의 의견(주민대표자의 발표 원고)과 공청회의 모든 과정을 비디오로 촬영한 후 이를 부지선정심사위원에게 배포하여 이 사건 추모공원의 부지선정심사에 참고하도록 한 사실 등을 인정할 수 있다.

살피건대, ① 이 사건 공청회가 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 도시계획결정의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 피고에 의하여 인정되어 개최된 것이 아니라, 이 사건 협의회에서 이 사건 추모공원의 부지선정과 관련한 의견 수렴을 위하여 공청회를 개최하기로 결정함에 따라 이루어진 점은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 협의회에서 이 사건 공청회를 개최하였다 하여 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없고, ② 공청회 장소의 공간적 제약으로 인하여 한정된 인원만이 참석이 가능한 상태에서 참석인원에 대한 제약을 하지 않는다면 특정 후보지역 주민들이 대거 참석하여 공청회 장소를 차지하는 경우 다른 후보지역 주민들이 참석할 수 있는 기회를 상실하게 될 우려가 있기 때문에 13개 후보지역의 주민들 대표를 골고루 참석시키기 위하여 사전에 13개 후보지역별로 공청회에 참석할 주민대표에 대한 인원수를 조정하여 참석자 명단을 제출받아 그들에게 방청권을 배부하고 방청권을 가진 자에 대하여만 공청회 장소에의 참석을 허용한 것이므로, 이 사건 공청회가 비공개적으로 특정인을 상대로 진행되었다고 할 수 없으며, ③ 이 사건 공청회가구 행정절차법 제22조 제2항에 따라 피고에 의하여 개최된 것이 아니라, 이 사건 협의회에 의하여 임의적으로 개최된 것일 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 공청회를 준비하는 과정에서 13개 후보지역 주민들을 대상으로 공청회에 참석할 참석자 명단과 각 지역을 대표하여 의견을 발표할 발표자의 원고를 제출받고, 같은 주제로 3차례나 공청회를 개최하는 등 그 이해관계인에게 공청회 개최사실을 충분하게 알렸다고 할 것이므로, 설령 피고가 관보, 공보 또는 일간신문에 공고하는 방법으로구 행정절차법 제38조 제1항 각 호의 사항을 알리지 않았다고 하더라, 이러한 사유만으로는 이 사건 도시계획결정이 위법하다고 할 수 없고, ④ 앞서 인정한 바와 같이 2001. 4. 16.과 같은 달 26. 개최된 공청회는 공청회가 진행되던 도중 참석 주민대표들이 피고의 참석과 후보지 결정의 근거를 대라는 등의 주장을 하면서 퇴장하였고, 2001. 5. 16. 개최된 공청회는 참가대상인 서초구와 강남구 주민대표들이 피고의 공청회 참석과 부지선정위원의 명단공개가 이루어져야 공청회에 참석하겠다고 주장하며 공청회에 불참함에 따라 무산된 것이므로, 이 사건 공청회에서는 발표자의 발표, 질의 및 답변, 방청인의 의견제시 등을 할 기회를 부여할 수도 없었으며, ⑤ 사전에 13개 후보지의 각 주민을 대표하여 의견을 발표할 자로부터 발표원고를 제출받고 공청회 진행과정을 비디오로 촬영하여 이를 이 사건 추모공원의 부지선정심사에 참조한 점은 앞서 인정한 바와 같고, 또한 피고로서는 이 사건 부지선정 과정에서 이 사건 협의회에 의하여 개최된 공청회에서 제시된 의견을 이 사건 도시계획결정에 반드시 반영하여야 하는 것도 아니라 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다 할 것이다.

나. 이 사건 협의회의 추모공원부지 추천행위

(1) 원고들의 주장

이 사건 추모공원의 부지선정에 아무런 권한이 없는 이 사건 협의회가 이 사건 추모공원의 부지를 서울특별시에 추천한 행위는 무효이고, 따라서 이를 그대로 받아들여 이 사건 추모공원의 부지를 선정한 행위 및 이 사건 도시계획시설결정 또한 무효이다.

(2) 판 단

앞서 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 추모공원의 부지를 선정한 것은 이 사건 협의회가 아니라 피고이고, 피고는 이 사건 추모공원의 부지를 선정함에 있어서 전문가의 조력을 받을 수 있다 할 것이므로, 이 사건 협의회로부터 부지선정과 관련한 사회 각계의 전문가들로 구성된 부지선정심사위원들의 심사를 거쳐 이 사건 추모공원의 부지를 추천받았다고 하여 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다 할 것이니, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 장사등에관한법률 위반 여부

(1) 원고들의 주장

장사등에관한법률 제5조,같은법시행령 제3조에 의하면 특별시장·광역시장 및 도지사는 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하도록 되어 있으므로, 피고는 먼저 묘지· 화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립한 후 이를 근거로 하여 묘지·화장장 및 납골시설을 설치하여야 함에도 불구하고 위와 같은 중·장기계획을 수립함이 없이 이 사건 도시계획시설결정을 하는 잘못을 범하였다.

(2) 관련법령

○ 장사등에관한법률

제5조 (묘지 등의 수급계획 수립)① 특별시장 · 광역시장 및 도지사(이하 "시 · 도지사"라 한다.)와 시장 · 군수 · 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다.)은 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 구역 안의 묘지 · 화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중 · 장기계획을 수립하여야 한다.

② 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청장은 지역 특성상 필요하다고 인정되는 때에는제1항의 규정에 의한 계획의 전부 또는 일부를 다른 시 · 도지사 또는 시장 · 군수 · 구청장과 공동으로 수립할 수 있다.

○ 장사등에관한법률시행령

제3조 (묘지 등의 수급계획)① 특별시장 · 광역시장 및 도지사(이하 "시 · 도지사"라 한다.)는장사등에관한법률(이하 "법"이라 한다.) 제5조 제1항의 규정에 의하여 관할구역 안의 묘지 · 화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중 · 장기계획(이하 "시 · 도 묘지 등 수급계획"이라 한다.)을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하여야 하며, 시 · 도 묘지 등 수급계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 연도별 출생자 및 사망자수와 그 추이에 관한 사항

2. 연도별 매장자수 · 화장자수 및 납골자수와 그 추이에 관한 사항

3. 묘지 · 화장장 및 납골시설의 설치 · 관리에 관한 사항

4. 기존의 묘지 · 화장장 및 납골시설의 정비 또는 확충 및 그에 따른 재정에 관한 사항

5.법 제10조의 규정에 의한 묘지의 일제조사와법 제24조의 규정에 의한 무연분묘의 처리에 관한 사항

(3) 판 단

장사등에관한법률 제5조,같은법시행령 제3조는 특별시장·광역시장 및 도지사는 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하도록 규정하고 있는 점은 원고들 주장과 같다 할 것이나, 이는 묘지 등 장묘시설의 원활한 수급을 위하여 특별시장·광역시장 및 도지사로 하여금 관할구역 내에 묘지 등의 장묘시설을 미리 확보하도록 하기 위한 목적으로 규정된 것이라 할 것이므로, 그러한 규정이 있다 하여 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획이 확정되지 아니한 상태에서 개별 장묘시설을 설치할 수 없는 것은 아니라 할 것이어서, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

라. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라고만 한다.) 위반 여부

(1) 원고들의 주장

㈎구 특별조치법 제10조,같은법시행령 제10,11,12조에 의하면 개발제한구역을 관할하는 특별시장·광역시장 또는 도지사는 5년 단위로 개발제한구역관리계획을 수립하여 주민의견과 기초자치단체장의 의견을 듣고 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관의 승인을 받은 후 이를 공고하여야 하며, 개발제한구역 내에서 도시계획시설을 설치하거나 연면적 3,000㎡의 건축물, 10,000㎡ 이상의 토지형질변경을 하고자 하는 경우에는 반드시 개발제한구역관리계획에 포함시키도록 하고 있으나, 피고는 170,020㎡(51,430평) 규모의 이 사건 추모공원의 설치를 도시계획으로 시행하면서 그 사전절차인 개발제한구역관리계획을 수립하지 아니하였다.

㈏구 특별조치법 제11조에 의하면 개발제한구역 내에 이 사건 추모공원을 설치하려면 서초구청장의 행위허가를 받아야 하는데 피고는 이를 회피하고자 건설교통부장관에게 이 사건 추모공원의 부지에 설정되어 있던 개발제한구역의 지정을 해제하여 줄 것을 건의하였다.

㈐구 특별조치법 제3,4,6조,같은법시행령 제4,5조에 의하면 개발제한구역의 지정, 해제에 관한 도시계획은 광역도시계획을 수립한 후 환경영향평가를 실시하고 주민 및 지방의회의 의견을 청취하여 입안하도록 되어 있는데 피고는 서초구 및 주민들의 의견을 청취하지도 않고 환경영향평가나 광역도시계획을 수립하는 등의 절차를 무시한 채 건설교통부장관에게 이 사건 추모공원의 부지에 대한 개발제한구역의 지정을 해제하여 줄 것을 건의하였다.

㈑ 건설교통부지침인 “집단취락 등의 개발제한구역해제를 위한 도시계획변경(안) 수립지침”상의 ‘시급한 지역현안사업’은 광역도시계획의 대상이어야 하므로구 도시계획법 제12조에 따라 2 이상의 특별시, 광역시, 도에 걸치는 지역현안사업이어야 하는데 이 사건 추모공원사업은 서울특별시 단독사업에 불과함에도 불구하고 위 ‘시급한 지역현안사업’에 해당한다는 이유로 이 사건 추모공원의 개발제한구역이 해제되었다.

(2) 관련법령

○ 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것)

제3조 (개발제한구역의 지정 등)① 건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시계획으로 결정할 수 있다.

제4조 (개발제한구역의 지정 등에 관한 도시계획의 입안)① 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시계획(이하 "도시계획"이라 한다.)은 당해 도시계획구역을 관할하는 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수가 입안한다. 다만, 국가계획과 관련된 경우에는 건설교통부장관이 직접 또는 관계 중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 관할 시 · 도지사, 시장 및 군수의 의견을 들은 후 도시계획을 입안할 수 있으며,도시계획법 제3조 제2호의 규정에 의한 광역도시계획과 관련된 경우에는 도지사가 직접 또는 관계시장 또는 군수의 요청에 의하여 관할 시장 또는 군수의 의견을 들은 후 도시계획을 입안할 수 있다.

② 도시계획은도시계획법 제3조 제1호의 규정에 의한 도시기본계획 또는동법 제3조 제2호의 규정에 의한 광역도시계획에 부합되도록 입안하여야 한다.

제6조 (주민 및 지방의회의 의견청취)① 건설교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수는제4조의 규정에 의하여 도시계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 청취하여야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 당해 도시계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하는 사항(국방부장관의 요청이 있는 것에 한한다.)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 건설교통부장관 또는 도지사는제4조 제1항 단서의 규정에 의하여 도시계획을 입안하고자 하는 때에는 주민의 의견청취의 기한을 명시하여 도시계획안을 관계 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수에게 송부하여야 한다.

③제2항의 규정에 의하여 도시계획안을 송부받은 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 명시된 기한내에 당해 도시계획안에 대한 주민의 의견을 청취하여 그 결과를 건설교통부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다.

④제1항의 규정에 의한 주민의 의견청취에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

⑤ 건설교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수는 도시계획을 입안하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 사항에 대하여 해당 지방의회의 의견을 들어야 한다.

⑥제2항 및제3항의 규정은 건설교통부장관 또는 도지사가제5항의 규정에 의하여 지방의회의 의견을 청취하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 "주민"은 "지방의회"로 본다.

제10조 (개발제한구역관리계획의 수립 등)① 개발제한구역을 관할하는 특별시장 · 광역시장 또는 도지사(이하 "시 · 도지사"라 한다.)는 개발제한구역을 종합적으로 관리하기 위하여 5년 단위로 다음 각호의 사항이 포함된 개발제한구역관리계획(이하 "관리계획"이라 한다.)을 수립하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다.

1. 개발제한구역의 관리의 목표와 기본방향

2. 개발제한구역의 현황 및 실태의 조사

3. 개발제한구역의 토지이용 및 보전

4. 개발제한구역 안에서도시계획법 제3조 제7호의 규정에 의한 도시계획시설(이하 "도시계획시설"이라 한다.)의 설치

5. 개발제한구역에서의 대통령령이 정하는 규모 이상의 건축물의 건축 및 토지의 형질변경

6.제14조의 규정에 의한 취락지구의 지정 및 정비

7.제15조의 규정에 의한 주민지원사업(이하 "주민지원사업"이라 한다.)

8. 개발제한구역의 관리 및 주민지원사업에 필요한 재원의 조달 및 운용

9. 기타 개발제한구역의 합리적인 관리를 위하여 대통령령이 정하는 사항

② 시 · 도지사가 관리계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 개발제한구역이 2 이상의 특별시 · 광역시 · 도(이하 "시 · 도"라 한다.)에 걸치는 경우에는 관계 시 · 도지사가 공동으로 관리계획을 수립하거나 협의에 의하여 관리계획을 수립할 자를 정한다. 이 경우 협의가 성립되지 아니한 때에는 건설교통부장관이 관리계획을 수립할 자를 지정한다.

④ 시 · 도지사가 관리계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 관계 시장 · 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다.)의 의견을 듣고,도시계획법 제85조의 규정에 의한 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

⑤제4항의 규정에 의하여 관계 시장 · 군수 또는 구청장이 관리계획에 대한 의견을 제시하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 주민의 의견을 들어야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 건설교통부장관은제1항 또는제2항의 규정에 의하여 관리계획의 수립 및 변경에 대한 승인을 하고자 하는 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의한 후도시계획법 제77조의 규정에 의한 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

⑦ 시 · 도지사는제1항 또는제2항의 규정에 의하여 관리계획의 수립 및 변경에 대한 승인을 얻은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고한 후 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

⑧ 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청장은 건축물 · 공작물의 설치허가, 토지의 형질변경허가,제14조의 규정에 의한 취락지구의 지정 및 주민지원사업의 시행 등 개발제한구역을 관리함에 있어 관리계획에 위반하여서는 아니된다.

⑨ 관리계획의 수립에 관한 기본원칙, 개발제한구역의 관리에 관한 계획서 및 도면의 작성기준 기타 관리계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 건설교통부장관이 정한다.

제11조 (개발제한구역에서의 행위제한)① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는도시계획법 제3조 제13호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 "도시계획사업"이라 한다.)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 · 군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1. 다음 각목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로 · 철도 및 상 · 하수도 등 공공용시설

나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택 및 근린생활시설

라. 농로 · 제방 · 마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림 · 수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방 · 군사에 관한 시설

아. 학교 · 폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2. 개발제한구역안의 건축물로서제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로의 이축

3.토지수용법 제3조의 규정에 의한 공익사업(개발제한구역 안에서 시행하는 공익사업에 한한다.)의 시행으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 위한 이주단지의 조성

4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령이 정하는 토지의 형질변경

5. 벌채면적 및 수량 기타 대통령령이 정하는 규모 이상의 죽목의 벌채

6. 대통령령이 정하는 범위의 토지의 분할

7. 모래 · 자갈 · 토석 등 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 동안 쌓아놓는 행위

8.제1호 또는제12조의 규정에 의한 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위

○ 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것)

제4조 (도시계획의 입안시 주민의 의견청취)① 건설교통부장관 · 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는법 제6조 제1항 본문의 규정에 의하여 도시계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 도시계획안의 주요내용을 당해 특별시 · 광역시 · 시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문에 공고하고 도시계획안을 14일 이상 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다.

②제1항의 규정에 의하여 공고 · 공람 된 도시계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공람기간 내에 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수에게 의견서를 제출할 수 있다.

③ 건설교통부장관 · 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 공람기일이 종료된 날부터 60일 이내에제2항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도시계획안에 반영할 것인지의 여부를 검토하여 그 결과를 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다.

④ 건설교통부장관 · 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는제2항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도시계획안에 반영하고자 하는 경우 그 내용이 당해 지방자치단체의 도시계획에 관한 조례(이하 "도시계획조례"라 한다)가 정하는 중요한 사항인 때에는 그 내용을 다시 공고 · 공람하여 주민의 의견을 청취하여야 한다.

⑤제1항 내지제3항의 규정은제4항의 규정에 의한 재공고 · 공람에 관하여 이를 준용한다.

⑥법 제6조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 도시계획결정의 내용 중 면적산정의 착오를 정정하기 위한 변경결정을 말한다.

제5조 (도시계획의 수립을 위한 지방의회의 의견청취)법 제6조 제5항에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 사항을 말한다. 다만,제4조 제6항의 규정에 의한 경미한 사항을 제외한다.

제10조 (개발제한구역관리계획의 내용 등)①법 제10조 제1항 제5호에서 "대통령령이 정하는 규모 이상의 건축 또는 토지의 형질변경"이라 함은 다음 각 호의 건축 또는 토지의 형질변경을 말한다.

1. 연면적 3천 제곱미터 이상(동일한 목적으로 수차에 걸쳐 부분적으로 건축하거나 연접하여 건축하는 경우에는 그 전체면적을 말한다.)인 건축물의 건축

2. 1만 제곱미터 이상(동일한 목적으로 수차에 걸쳐 부분적으로 형질변경하거나 연접하여 형질변경하는 경우에는 그 전체면적을 말한다.)의 토지의 형질변경(토석의 채취를 포함한다. 이하 같다.)

②법 제10조 제1항 제9호에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 도시계획법에 의한 도시기본계획 또는 광역도시계획에 의하여 개발제한구역의 해제대상으로 설정된 지역의 관리

2. 방치된 폐기물의 수거, 훼손된 환경의 복구 등 환경정비

3. 개발제한구역관리의 전산화

4. 개발제한구역의 경계선을 표시하기 위하여 건설교통부령이 정하는 표석의 설치 및 관리

5. 기타 개발제한구역의 합리적인 관리를 위하여 건설교통부장관이 정하는 사항

③법 제10조의 규정에 의한 개발제한구역관리계획(이하 "관리계획"이라 한다.)을 수립함에 있어서 관리계획에 포함되어야 할 사항에 관하여 다른 법령의 규정에 관련내용이 있는 경우에는 이를 활용할 수 있다.

④법 제10조 제2항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 개발제한구역의 현황 및 실태에 관한 조사계획의 변경

2.법 제10조 제1항 제4호의 규정에 의한 도시계획시설(이하 "도시계획시설"이라 한다.) 또는법 제10조 제1항 제5호의 규정에 의한 사항 중 건축물의 건축 연면적 또는 토지의 형질변경면적의 감소 또는 10분의 1 이하의 증가

3. 도시계획시설중 도로 · 철도 · 궤도 · 공동구 · 급배수관로 · 송전선로 · 가스관로 등 선형시설의 경과지 및 폭의 변경

4. 동일 읍 · 면 · 동안에서의 도시계획시설, 건축물 또는 토지의 형질변경대상토지의 위치변경

5. 기타제1호 내지제4호와 유사한 것으로서 건설교통부장관이 정하는 사항

⑤ 특별시장 · 광역시장 또는 도지사(이하 "시 · 도지사"라 한다.)는제4항의 규정에 의한 관리계획의 경미한 변경이 있는 때에는 지체 없이 건설교통부장관에게 그 사실을 통보하여야 한다.

제11조 (관리계획의 수립시 주민의 의견청취)① 시장 · 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다.)은법 제10조 제5항 본문의 규정에 의하여 관리계획의 수립에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 관리계획안의 주요내용을 당해 시 · 군 또는 구의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문에 공고하고 관리계획안을 14일 이상 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다.

②제1항의 규정에 의하여 공고 · 공람 된 관리계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공람기간 내에 시장 · 군수 또는 구청장에게 의견서를 제출할 수 있다.

③ 시장 · 군수 또는 구청장이 관리계획안에 대한 의견을 시 · 도지사에게 제출하는 때에는 주민의 의견요지를 함께 제출하여야 한다.

제12조 (관리계획의 공고 등)① 시 · 도지사는법 제10조 제7항의 규정에 의하여 관리계획 승인의 공고를 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 당해 지방자치단체의 공보에 게재하고, 관할 시 · 군 · 구(자치구에 한한다. 이하 같다.) 및 읍 · 면 · 동의 게시판에 이를 게시하여야 한다.

1. 승인일자

2. 관리계획의 주요내용

3. 열람장소

4. 열람기간

② 시 · 도지사는 관리계획승인서류 사본과 관리계획도서 및 도면을 일반이 열람할 수 있도록 시 · 군 · 구에 송부하여야 한다.

③ 시장 · 군수 또는 구청장은제2항의 규정에 의하여 송부된 서류 등을 받은 때에는 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

(3) 판 단

구 특별조치법 제10조는 개발제한구역의 관할 시ㆍ도지사로 하여금 개발제한구역 관리의 기본 목표와 방향을 제시하고, 도시계획시설의 입지 여부를 검토하여 개발제한구역의 종합적인 관리에 지장이 없도록 5년 단위로 관리계획을 수립하도록 하는 규정이라 할 것인데, 그 법 규정만을 근거로 개발제한구역 내에 도시계획시설을 설치하기로 하는 도시계획시설결정을 하기 위하여 반드시 사전에구 특별조치법 제10조 소정의 개발제한구역관리계획을 수립하여야 한다고 할 수 없고, 달리 구 특별조치법 혹은 구 도시계획법에서 도시계획시설의 결정과 개발제한구역관리계획 사이에 그 선행 여부에 관하여 특별히 규정한 바가 없으므로, 이 사건 도시계획시설결정의 내용이 개발제한구역관리계획에 포함되어 있지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없으며, 설령 피고가 이 사건 추모공원에 관하여 아직 개발제한구역관리계획을 수립하지 않았다고 하더라도 이 사건 추모공원에 관한 개발제한구역관리계획을 수립하지 않았음을 탓할 수 있을지언정 이와는 별개인 이 사건 도시계획시설결정이 위법하다고 할 수 없으며, 원고들의 그 밖의 주장들은 모두 이 사건 추모공원의 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역의 해제 및 그에 대한 도시계획에 관한 것인데, 이는 이 사건 도시계획시설결정과는 별개의 것이어서, 이 사건 추모공원 부지의 개발제한구역의 해제 및 그에 대한 도시계획에 관하여 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 이 사건 도시계획시설결정이 위법하다고 할 수는 없고, 따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

마. 도시공원법위반 여부

(1) 원고들의 주장

도시공원법 제3조는 묘지공원이란 장사등에관한법률에 의한 묘지와 공원시설을 혼합하여 설치한 공원이라고 규정하고 있고,같은법시행규칙 제6조 제1항 제6호에 의하면 묘지공원에는 장례식장과 납골당만 입지하도록 되어 있어, 피고는 묘지공원과 함께 화장장, 납골당, 장례식장을 설치하는 것이 불가능하게 되자, 실질적으로는 화장장, 납골당, 장례식장을 묘지공원과 동일한 지역에 입지토록 계획하면서 형식상 분리설치하는 것처럼 이 사건 도시계획시설결정을 한 것이고, 이는도시공원법 제3조 및같은법시행규칙 제6조 제1항 제6호를 잠탈하는 것이므로 위법하다.

(2) 관련법령

○ 도시공원법

제3조 (도시공원의 세분)도시공원은 그 기능에 따라 다음과 같이 세분한다.

4. 묘지공원

묘지이용자에게 휴식 등을 제공하기 위하여 일정한 구역 내에매장및묘지등에관한법률 제2조 제5항의 규정에 의한 묘지와 공원시설을 혼합하여 설치한 공원을 말한다.

○ 도시공원법시행규칙

제6조 (공원시설의 설치기준)① 공원시설은 도시공원의 기능을 다하게 하기 위하여 다음 각 호에 정하는 바에 따라 설치하여야 한다.

6. 묘지공원에 설치할 수 있는 공원시설은 주로 묘지이용자를 위하여 필요한 조경시설 · 휴양시설 · 편익시설과 기타시설 중 장례식장 · 납골당으로 하며, 정숙한 분위기를 저해하지 아니하는 범위 안에서 설치하여야 한다.

(3) 판 단

앞서 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 도시계획시설결정은 전체적으로 일단(一團)의 토지로 구성된 토지 중 서울 서초구 원지동 76 일대 130,320㎡에 5만위 규모의 추모의 집과 공원을, 서울 서초구 원지동 68 일대 39,700㎡에 화장로 20기 규모의 화장장과 12실 규모의 장례식장을 각 설치하는 것으로 분리되어 있고, 을 제25호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 추모공원은 그 부지 중 깊숙이 은폐된 북향사면을 장묘시설구역, 반개방적인 동향사면을 추모시설구역, 개방된 평탄지를 공원시설구역으로 각 구분하여 장묘시설구역에는 화장장과 장례식장을, 추모시설구역에는 추모의 집을, 공원시설구역에는 공원시설을 각 설치할 계획인 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 피고가 묘지공원에 입지할 수 없는 화장장시설을 원고들 주장과 같이 도시공원법 소정의 묘지공원이라고 할 수 있는 추모의 집 및 공원시설 구역 내에 그 시설들과 실질적으로 함께 입지토록 한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

바. 도시계획법 위반 여부

(1) 원고들의 주장

㈎구 도시계획법 제6조,제10조,제19조,제21조,제22조, 서울특별시도시계획조례 제3조 제3항 위반

구 도시계획법 제6조 제1항,제10조 제1항,제19조 제1항 및 서울특별시도시계획조례 제3조 제3항에 의하면, 시장은 관할구역에 대하여 도시기본계획을 수립하여야 하고, 도시기본계획을 수립 또는 변경하는 때에는 건설교통부장관의 승인을 얻어야 하며, 도시기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하여 도시기본계획에 반영하여야 하고, 시장이 수립하는 도시계획, 기타 도시의 개발 및 관리에 관한 계획은 서울특별시 도시기본계획에 적합하여야 한다고 규정되어 있음에도, 이 사건 추모공원 조성계획이 서울특별시 도시기본계획에 포함되어 있지 않았고, 이를 변경하지 아니한 상태에서 피고가 이 사건 도시계획시설결정을 한 것은 위법하다.

㈏구 도시계획법 제19조 제2항,제21조,제24조 위반

구 도시계획법 제19조 제2항,제21,제24조에 의하면 서울특별시장은 도시계획을 입안하는 때에는 도시계획도서와 계획설명서를 작성하여야 하고, 도시계획수립에 필요한 사항을 조사하거나 측량하여야 하며, 도시계획을 결정하기 위하여는 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 하는데, 피고는 도시계획도서와 계획설명서를 작성하면서 기초조사를 실시하지 않고 환경성 검토 없이 2001. 8. 10. 도시계획시설결정(안)을 공람 공고하는 위법을 저질렀다.

㈐구 도시계획법 제22조 위반

서초구청장이 2001. 9. 8. 서초구의 의견을 피고에게 제출하였으나 피고는 서초구의 의견이 없는 상태에서 2001. 9. 7. 서울특별시의 도시계획위원회의 의견을 청취하고, 2001. 9. 13. 서울특별시의회의 의견을 청취하였으며, 서울특별시의회는 당시 이 사건 추모공원을 건설하는 데에 여러 가지 문제점이 지적되었으나 이에 대하여 아무런 이의제기나 검토도 없이 이 사건 도시계획시설결정(안)을 원안대로 가결시키는 잘못을 범하였다.

(2) 관련법령

○ 구 도시계획법{2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지(2003. 1. 1. 폐지)되기 전의 것, 이하 같다.}

제6조 (도시기본계획의 수립권자와 수립대상지역)① 특별시장 · 광역시장 또는 시장은 관할구역에 대하여 도시기본계획을 수립하여야 한다. 다만, 광역도시계획이 수립되어 있는 경우와 대통령령이 정하는 시의 경우에는 그러하지 아니하다.

제8조 (도시기본계획의 수립을 위한 기초조사)① 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 도시기본계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 인구 · 경제 · 사회 · 문화 · 교통 · 환경 · 토지이용 기타 대통령령이 정하는 사항 중 당해 도시기본계획의 수립에 관하여 필요한 사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 조사하거나 측량하여야 한다.

② 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 도시기본계획이 수립된 지역에 대하여 인구 · 경제 · 사회 · 문화 · 교통 · 환경 · 토지이용 기타 대통령령이 정하는 사항을 건설교통부령이 정하는 일정한 기간마다 조사 · 분석하여 건설교통부장관에게 보고하여야 한다.

제10조 (도시기본계획의 승인)① 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 도시기본계획을 수립한 때에는 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 도시기본계획을 변경한 때에도 또한 같다.

④ 건설교통부장관은 도시기본계획을 승인한 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수에게 관계서류를 송부하여야 하며, 관계서류를 송부받은 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 지체 없이 이를 공고하고 일반이 공람하게 하여야 한다.

⑤ 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 도시기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하여 도시기본계획에 이를 반영하여야 한다.

제19조 (도시계획의 입안)① 도시계획은 도시기본계획 또는 광역도시계획에 부합되어야 한다.

② 건설교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수는 도시계획을 입안하는 때에는 도시계획도서(계획도 및 계획조서를 말한다. 이하 같다.)와 이를 보조하는 계획설명서(기초조사결과, 재원조달방안, 환경성 검토결과 등을 포함한다. 이하 같다.)를 작성하여야 한다.

③ 도시계획도서 및 계획설명서의 작성기준 및 작성방법은 건설교통부장관이 이를 정한다.

제21조 (도시계획의 입안을 위한 기초조사)제8조의 규정은 도시계획을 입안하는 경우에 이를 준용한다.

제22조 (주민 및 지방의회의 의견청취)① 건설교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수는제19조의 규정에 의하여 도시계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 청취하여야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 도시계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하는 사항(국방부장관의 요청이 있는 것에 한한다.)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 건설교통부장관 또는 도지사는제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 도시계획을 입안하고자 하는 때에는 주민의 의견청취의 기한을 명시하여 도시계획안을 관계 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수에게 송부하여야 한다.

③제2항의 규정에 의하여 도시계획안을 송부받은 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 명시된 기한 내에 당해 도시계획안에 대한 주민의 의견을 청취하여 그 결과를 건설교통부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다.

⑤ 건설교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수는 도시계획을 입안하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 사항에 대하여 해당 지방의회의 의견을 들어야 한다.

⑥제2항 및제3항의 규정은 건설교통부장관 또는 도지사가제5항의 규정에 의하여 지방의회의 의견을 청취하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 "주민"은 "지방의회"로 본다.

제24조 (도시계획의 결정)① 시 · 도지사는 도시계획을 결정하고자 하는 때에는 관계행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 건설교통부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.

② 시 · 도지사는제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안하여 결정한 도시계획 기타 대통령령이 정하는 중요한 사항에 관한 도시계획을 결정 또는 변경결정하고자 하는 때에는 미리 건설교통부장관과 협의하여야 한다.

③ 건설교통부장관 또는 시 · 도지사는 도시계획을 결정하고자 하는 때에는 중앙도시계획위원회 또는제85조의 규정에 의한 시 · 도에 두는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만,제43조 제1항 제4호 또는제5호의 사항이 포함된 지구단위계획을 결정하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리건축법 제4조의 규정에 의하여 당해 시 · 도지사에 두는 건축위원회의 의견을 들어야 한다.

⑥ 건설교통부장관 또는 시 · 도지사는 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고 관계서류를 일반이 공람하게 하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관 또는 도지사가 결정한 도시계획에 대하여는 관계 특별시장· 광역시장·시장 또는 군수에게 관계서류를 송부하여 이를 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다.

○ 서울특별시도시계획조례

제3조(도시기본계획의 수립) ① 서울특별시장(이하 "시장"이라 한다.)은법 제6조 제1항의 규정에 의하여 관할구역에 대하여 도시기본계획을 수립하여야 한다.

② 시장은 구청장에게 서울특별시 도시기본계획의 수립과 관련하여 관할 구역에 관한 계획을 제출하게 할 수 있다.

③ 시장이 수립하는 도시계획, 기타 도시의 개발 및 관리에 관한 계획은 서울특별시도시기본계획(이하 "도시기본계획"이라 한다.)에 적합하여야 한다.

(3) 판 단

㈎ 도시기본계획이라 함은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시계획수립의 지침이 되는 계획을 말하고(구 도시계획법 제3조 제1호), 도시기본계획은 도시의 특성·지표 및 계획목표에 관한 사항 등에 대한 정책방향을 정하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로(구 도시계획법 제7조 제1항), 개별적인 도시계획시설의 결정에 관한 사항까지 구체적으로 명시하고 있지 않다. 따라서 이 사건 추모공원 조성계획이 서울특별시 도시기본계획에 명시되어 있지 않다고 하더라도 이 사건 추모공원의 조성이 서울특별시 도시기본계획상의 정책방향에 어긋나지 아니하는 한 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 추모공원 조성계획이 서울특별시 도시기본계획에 포함되어 있지 아니하다 하여 이 사건 도시계획시설결정이 위법하다 할 수는 없다 할 것이다.

㈏ 갑 제14호증의 1, 2, 3, 을 제22, 25 내지 30호증, 을 제54호증의 1 내지 5,을 제55호증, 을 제57호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 추모공원을 도시계획시설로 결정하기 위하여 이 사건 추모공원의 주변 토지이용현황, 대상지 및 주변 취락현황, 교통 및 접근체계현황 등 인문·사회환경과 지형, 지질, 수로, 경관 및 생태환경 등 자연환경 등을 조사하고, 이 사건 추모공원에 대한 도시계획시설결정(변경)조서 및 지형도면과 이를 보조하는 이 사건 추모공원 기본계획서, 교통영향평가서, 환경성 검토서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.

㈐ 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 2001. 8. 10. 이 사건 추모공원을 도시계획시설로 결정하는 도시계획(안)을 공람공고한 사실, 이에 대하여 서초구 주민들이 2001. 8. 24. 피고에게 이 사건 도시계획시설결정(안) 공람공고에 대한 이의신청 의견서를 제출하였고, 서초구는 서초구 주민들의 의견들을 청취하여 2001. 9. 8. 피고에게 이 사건 도시계획시설결정(안) 공람공고에 대한 의견서를 제출한 사실, 피고는 이와는 별도로 서초구 주민 56,827명을 상대로 이 사건 도시계획시설결정(안) 공람공고에 대한 의견을 청취하였고, 이 사건 도시계획시설결정(안)에 대하여 서울특별시 도시계획위원회의 심의를 거친 후 서울특별시의회의 의견을 청취한 사실을 인정할 수 있다.

구 도시계획법 제22조 제1항 및제5항에 의하면, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시계획을 입안할 때 주민의 의견과 지방의회의 의견을 청취하도록 규정되어 있을 뿐이므로 지방의회의 의견을 들을 때 반드시 자치구의 의견이나 지역 주민들의 의견을 첨부하여야 하는 것은 아니고, 지방의회가 도시계획안에 대한 의견을 제시할 때 주민들의 의견에 따라야 하는 것은 아니므로 주민들의 의견에 반대되는 의견을 제시하였다고 하여 잘못이 있다고 할 수 없으며, 주민들의 의견은 타당하다고 인정되는 때에만 반영하여야 하는 것이므로 주민들의 의견이 이 사건 도시계획시설결정에 반영되지 않았다는 사정만으로 이 사건 도시계획시설결정에 하자가 있다고 할 수 없다.

㈑ 소결론

따라서, 이 사건 도시계획시설결정이 구 도시계획법 관련 규정을 위반하였다는 원고들의 위 주장들은 모두 이유 없다 할 것이다.

사. 금반언의 원칙 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부

(1) 원고들의 주장

서초구가 1998. 서울시의 1구 1소각장 계획에 의거하여 이 사거 추모공원 부지 내에 자원회수시설을 설치하기로 계획하고, 피고에게 그에 필요한 양재동 222-1부터 염곡동 184-3까지 도시계획시설(도로) 결정 요청을 하였으나, 피고는 개발제한구역 내의 녹지훼손으로 환경문제를 야기할 뿐만 아니라, 화물터미널 앞의 교통량 증가로 인하여 교통혼잡이 예상된다는 이유로 반대하여 그 계획이 무산되었고, 또한 서초구가 1999. 및 2001. 6. 20. 이 사건 추모공원 규모의 12.4%에 불과한 청소년 수련시설 21,140㎡을 건립하기 위하여 피고에게 각 그에 대한 도시계획안을 제출하였는데, 그 당시 피고는 생태 및 환경파괴 등을 이유로 부적절하다고 반대하여 놓고서, 그 이후 아무런 근거나 이유 설명도 없이 같은 장소에 서초구가 계획한 시설보다 그 규모 면에서 10배에 달하는 이 사건 추모공원을 조성한다고 결정한 것은 금반언의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 반한다.

(2) 인정사실

갑 제17호증의 1 내지 12, 갑 제19호증의 1 내지 7, 갑 제20호증의 1,을 제49호증의 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서초구는 2001. 3. 16. 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 204 일대에 건립하기로 결정하였다가 2001. 4. 말경 산림 및 그린벨트 훼손을 최소화하고 접근성이 양호한 지역으로 입지위치를 재검토할 필요가 있다며 이 사건 추모공원의 부지 내에 있는 서초구 원지동 70-1 일대에 서초청소년 수련원을 건립하는 안을 추가로 검토한 사실, 서초구는 2001. 6. 20. 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 204 일대에 건립하는 안과 서초구 원지동 70-1 일대에 건립하는 안에 대하여 주민의견을 청취하기 위하여 공람공고를 한 사실, 이에 대하여 피고는 2001. 7. 3. 서초구청장에게 서초청소년 수련원의 대상지는 경관이 수려한 청계산 도시자연공원에 연접한 개발제한구역 내의 토지로서 청소년 수련시설 입지로는 부적정함을 통보하니 대안 마련 등 도시계획 입안을 전면 재검토하기 바란다는 의견으로 회신한 사실, 서초구청장이 서초구 도시계획위원회에 위 공람공고안에 대한 심의를 의뢰하자 서초구 도시계획위원회는 2001. 7. 12. 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 70-1 일대에 건립하는 안이 타당하다고 의결하였고, 이에 따라 서초구청장은 피고에게 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 70-1 일대에 건립하는 내용의 도시계획을 결정하여 달라고 요청한 사실, 피고는 2001. 9. 22. 서초구청장에게 이 사건 도시계획시설결정 및 지형도면을 작성·고시하였음을 통보하면서 ‘청소년 수련시설은 숙박을 하면서 자연과 더불어 체험활동 위주의 수련활동을 실시하는 시설로 통상적으로 도시에서 원거리의 자연경관이 수려한 지역에 건립하고 있고, 문화관광부에서는 공공분야는 생활권 수련시설 건립에 역점을 두고 자연권 수련시설의 경우 민간분야에서 건립하도록 유도하고 있으며, 서초청소년 수련원의 건립예정부지는 이 사건 추모공원의 부지 내에 위치하고 있는바, 현재 추진중인 추모공원 조성계획의 일환으로 인접지역(양재동 584 일대)에 설치하는 방안을 검토하고 있다.’는 사유로 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 70-1 일대에 건립하는 내용의 도시계획시설결정은 재검토하기 바란다고 통보한 사실, 한편 서초구는 1999. 11. 2.경 피고에게 청소년 수련시설 건립계획에 따른 시비를 요청하면서 그 설립 위치를 이 사건 추모공원 부지가 아닌 서울 서초구 서초3동 1535-6에 건립할 계획인 것으로 통고한 사실 등을 인정할 수 있다.

(3) 판 단

위 인정사실 및 앞서 제1항 및 제3의 가. (3)항에서 인정한 사실 등을 모아보면, 서초구는 이 사건 추모공원의 부지선정을 위한 공청회가 개최되기 시작하고, 서초구 원지동 76 일대가 이 사건 추모공원의 유력한 후보지로 떠오르자 당초에 서초청소년 수련원을 서초구 원지동 204 일대에 건립하기로 한 결정을 백지화시키고 당시 이 사건 추모공원의 유력한 후보지인 서초구 원지동 76 일대에 포함된 지역인 서초구 원지동 70-1 일대에 서초청소년 수련원을 건립하는 내용의 도시계획안(갑 제17호증의 4, 5, 8, 10, 갑 제22호증의 4 내지 7의 각 기재 및 영상에 비추어 보면, 서초청소년 수련원의 당초 결정부지인 서초구 원지동 204 일대와 위 원지동 70-1 일대는 산림 및 그린벨트 훼손, 접근성 등의 입지여건이 크게 다르다고 보여지지도 아니한다.)을 추진함으로써 서울특별시가 추진하고 있던 이 사건 추모공원 조성사업의 부지를 선점하여 서초구 원지동 76 일대에 이 사건 추모공원이 조성되는 것을 막아보자는 의도로 보여지고, 피고가 서초구 원지동 70-1 일대에 서초청소년 수련원을 건립하는 내용의 도시계획안을 반대한 주된 이유는 서초구 원지동 70-1 일대가 이 사건 추모공원의 부지 내에 위치하고 있어 서초구 도시계획안을 수용하면 이 사건 추모공원의 조성계획을 추진할 수 없게 되는 공익상의 사유 때문이라 할 것이며, 서초구의 2001. 6. 20.자 공람공고에 대한 의견회신 과정에서 일부 반대이유로 언급된 개발제한구역 내의 토지라는 점은 부수적인 사유에 불과하므로, 피고가 서초구 원지동 76 일대에 서초청소년 수련원의 건립을 반대한 후 같은 장소에 이 사건 추모공원을 조성하는 내용의 이 사건 도시계획시설결정을 하였다고 하여 금반언의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 또한 피고가 이 사건 이 사건 도시계획시설결정 내용과는 전혀 다른 서초구의 자원회수시설 설치에 따른 도시계획시설(도로) 결정 요청을 반대한 이후 이 사건 도시계획시설결정을 하였다 하여 그 결정이 원고들 주장과 같은 사유로 위법하다 할 수 없으며, 원고들 주장의 1999년도 청소년수련원설립계획 장소는 이 사건 추모공원 부지와 무관하므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

아. 화장장시설 규모의 적정성 여부

(1) 원고들의 주장

서울시민의 인구수가 1994년을 정점으로 하강하다가 1990년대 후반기 이후 1,000만명대에서 비교적 안정화 추세를 보이고 있고, 이에 따라 1일 사망자수도 1일 103명선을 유지하고 있으며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 추세가 계속될 것으로 보이는데, 벽제승화원의 경우 현재 화장로 23기가 구비되어 있고 화장로 1기당 평균 1일 3구를 처리하여 1일 적정 처리건수 69구에서 최고 처리건수 115구까지 처리가 가능하며, 서울특별시 1일 사망인구를 105명으로 보고 2005년 화장률이 70%까지 상승한다고 추정하더라도 2005년 1일 평균 화장건수는 80구를 넘지 않을 것이고, 화장률이 100%라고 하더라도 현재의 시설규모만으로도 수요를 충분히 감당할 수 있다.

게다가 수도권의 화장장 현황을 보면 성남화장장에 화장로 15기, 수원화장장에 화장로 7기, 인천화장장에 화장로 7기 합계 29기의 화장로가 가동중이고, 현재 성남화장장과 수원화장장의 경우 이용률이 낮아 약 50% 정도의 가동률을 보이고 있다.

그런데 서울특별시가 1일 평균 화장처리 수요를 터무니없이 2005년 97구, 2010년 119구, 2015년 132구로 예측하고 이에 따른 화장로 수요를 2005년 39기, 2010년 53기, 2015년 73기 등으로 늘려잡은 후 이 사건 추모공원에 화장로 20기를 신설하겠다고 하는 것은 무모하고 부당한 것이며, 따라서 이 사건 도시계획시설결정은 과잉금지의 원칙에 반하거나 재량권을 일탈·남용한 것이다.

(2) 판 단

갑 제21호증의 3, 4, 을 제8, 12, 16, 33, 36호증, 을 제39호증의 1 내지 4의 각 기재 및 당심증인 김경혜의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울시민의 화장 추이 및 화장장 이용현황과 서울시립 화장장(벽제승화원)의 이용현황은 별지 [별표1], [별표2]의 각 기재와 같은 사실, 서울시민의 인구수는 1995년 10,595,943명, 1996년 10,469,852명, 1997년 10,389,057명, 1998년 10,321,469명, 1999년 10,321,449명이고, 서울시민의 사망률도 최저점인 1992년 3.45%에서 2000년 3.74%까지 0.29% 증가한 수준인 사실, 서울시정연구개발원은 서울시 장묘시설 수급계획 수립을 위한 기초연구를 하였는데, 그 연구결과에 의하면, 서울시민의 인구수가 10,350,000명 수준을 유지하고, 사망률이 2000년 현재 사망률 3.74%에서 서울특별시 최근 10년간(1991～2000)의 연평균 증가율 0.02%씩 증가하고, 별지 [별표1] 기재와 같은 화장률의 증가추세 등을 고려하면, 2001년부터 2020년까지의 서울시민 화장건수는 별지 [별표3] 해당란 기재와 같이 예상되고, 별지 [별표1], [별표2]에서 나타난 바와 같이 2000년 기준 서울시민 화장건수의 18.4%는 타 시도 화장장을 이용하고 있으며, 서울시립 화장장 이용자의 39%는 타 시, 도민이므로, 이를 근거로 서울시립 화장장 이용수요의 유입변수는 2000년 현재 타 시, 도민의 이용률인 39%로, 유출변수는 이 사건 추모공원의 준공이 예상되던 2004년까지는 2000년 현재 수준인 18.4%, 그 이후는 서울시민 화장건수의 약 12%만이 유출되는 것으로 가정하면, 2001년부터 2020년까지의 서울시립 화장장 이용건수는 별지 [별표3] 해당란 기재와 같으며, 전통장례관습에 따라 보다 조용하고 엄숙한 분위기 속에서 안락한 장례를 치르기 위하여는 화장로 1기 당 오전, 오후 각 1회씩 1일 2회 가동하는 것이 가장 적정하고, [별표3]의 서울시립 화장장 이용건수에 관리 및 점검용 예비화장로(화장로 10기 당 1기)와 개장유골용 예비화장로(2001～2010년 : 1기, 2011～2020년: 2기) 수요를 추가하여 화장로 1기 당 처리건수 기준에 따라 2001년부터 2020년까지의 화장로 수요는 별지 [별표4] 기재와 같은 것으로 각 제시하고 있는 사실, 2001년 현재 서울시립 화장장은 화장로 23기를 구비하고 화장로 1기 당 1일 5회(1차 07:30, 2차10:00, 3차 12:20, 4차 14:40, 5차 17:00)까지 처리하고 있으며, 화장로의 보수, 정비, 계절적, 요일별 편차에 의하여 화장로 1기 당 1일 평균 3.5회, 최대 평균 4.5회(1일 100건)까지 운행하고 있고, 화장로 1기 당 화장, 냉각, 관리 등에 평균 2시간～2시간 30분이 소요되는데 현재 화장로 1기 당 5회까지 처리함에 따라 유족들에게 경건한 분위기 속에서 장례를 치를 수 있는 여건을 제공하지 못하고 있는 형편인 사실, 전통장례관습은 진시(辰時, 07～09시)에 발인하여 오시(午時, 11～13시)에 하관하는데 이에 따라 1일 화장수요의 80%가 오전시간대에 집중되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

한편, 갑 제41호증의 기재 및 당심증인 박희봉의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서초구로부터 용역의뢰를 받은 한국행정학회는 서울시 제2화장장(추모공원)건립 관련 타당성 검토라는 연구보고서를 발간하였는데, 그 보고서에 의하면, 1992.부터 2001.까지 서울시 1일 평균 사망자의 수는 1994년 107명의 최고 숫자와 1999년 103명의 최저 숫자 사이에서 유지되고 있고, 수도권 화장장에 설치된 화장로는 서울시립화장장이 23기, 인천 화장장이 11기, 성남 화장장이 15기, 수원 화장장이 7기 등 도합 56기의 화장로가 설치되어 있으며, 화장로 1기 당 1일 평균 5회까지 그 가동이 가능하다는 전제 하에 2001년말 현재 수도권화장장 시설처리 현황은 아래 [표] 기재와 같은 것으로 제시하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

구 분 서울시립 화장장인천 화장장 성남 화장장 수원 화장장 합계 화장로23 11 15 7 56 1일 처리건수75 32 21 23 151 1일 처리능력100-105 45-50 65-70 25-30 235-255 시설여유25-30 13-18 44-49 2-7 84-104

살피건대, 무릇 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다 할 것이다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건의 경우, 피고가 행정계획의 일환으로 이 사건 도시계획시설결정을 함에 있어 위와 같은 위법 사유가 존재하는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 보듯이, 서울시정개발연구원과 한국행정학회의 각 연구결과 사이에, 화장장 시설 수급계획의 전제사실인 서울시민의 사망율, 화장로 1기 당 1일 평균 적정 처리건수 등에서 견해를 달리하고 있으나, 서울시민의 사망률의 차이는 이 사건 도시계획시설의 규모를 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 것으로는 보여지지 아니하고, 화장로 1기 당 1일 평균 적정처리건수는 장례관습, 국민복지수준 등과 관련된 문제로서 행정주체의 고도의 정책적 판단사항에 해당한다 할 것이므로, 원고들 주장과 같은 사유만으로는 피고가 이 사건 도시계획시설결정을 함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여되었다고는 볼 수 없어, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

자. 교통상 문제점

(1) 원고들의 주장

이 사건 추모공원의 부근은 경부고속도로, 양재대로, 의왕～과천간 고속도로가 교차하는 교통축의 결절점이 밀집한 지역이고, 주변교통서비스 수준이 F 등급으로 상시 병목현상이 초래되고 있으며, 하나로마트, 코스트코, 현대기아자동차, 화물트럭터미널, 양곡도매시장 등 유통·물류시설지역으로 교통체증이 더욱 악화 일로에 있고, 특히 연말연시, 설날, 한식, 추석 등에는 성묘객과 나들이객들의 차량으로 경부고속도로가 주차장화할 것이 틀림없으며, 여기에 이 사건 추모공원이 조성된다면 경부고속도로는 심한 차량정체현상으로 통행이 마비되고 주변 간선도로도 기능을 잃게 될 것이 분명하다.

그리고 피고가 실시한 교통영향평가는 1일 유발 교통량이 도로에 미치는 영향을 예측함에 있어서는 도로의 유출입 양방향의 교통량을 고려하여야 함에도 편도의 교통량만 가지고 예측하고, 공원과 추모의 집 이용객이 주말에 집중될 것이 예상되므로 주말의 유발교통량이 증가할 것임에도 이를 고려하지 않아 1개의 차로만으로도 충분히 감당할 수 있다고 판단한 잘못이 있고, 설날, 한식, 추석 등의 특정일의 경우에도 집중률, 1위 당 평균 성묘객 수 등을 낮게 추정한 잘못이 있다.

(2) 인정사실

아래의 사실은 갑 제14호증의 1, 2, 3, 을 제25, 28, 29, 30호증의 각 기재에 변론이 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

㈎ 이 사건 추모공원 주변의 교통여건

① 이 사건 추모공원의 주변도로로는 북쪽으로 주접근로인 선암로(폭 30m, 8차로)와 양재대로(폭 35～70m, 8～12차로)가 접하고 있고, 동쪽으로는 주간선도로인 강남대로(폭 30～50m, 8～10차로), 양재I.C가 접해 있는 경부고속도로, 헌릉로(폭 50～70m, 8～10차로)가 개설되어 있으며, 주변 주요시설로는 한국화물터미널, 양곡도매시장, 교육문화회관, 화훼유통센터, 농수산물 종합유통센터 등이 위치하고 있다.

② 이 사건 추모공원의 주변도로 중 가장 영향을 크게 미칠 것으로 예상되는 교차로 구간의 첨두시(평일 08:00～09:00) 서비스 수준은 선암로와 이 사건 추모공원 주진입도로가 만나는 입구부분은 평균 정지지체가 23.9초로 C수준, 한국 화물터미널 앞은 평균 정지지체가 99.3초로 F수준, 염곡교차로는 평균 정지지체가 115.8초로 F수준이고, 양재I.C의 각 접속부(ramp)의 평일 첨두시 서비스 수준은 D～F수준으로 지체정도가 심한 상태이다(서비스 수준 D : 통행에 많은 제약받으나 견딜만한 상태, E : 순간순간 멈추며 도로용량에 접근, F : 속도를 거의 낼 수 없고 교통혼잡).

③ 한편, 2004년에 과천～우면산간 우면산터널이 개통되었고, 2009년에는 선암로의 상부에 양재 I.C와 연결되는 강남순환 도시고속도로가 개설될 예정이다.

④ 서울특별시는 이 사건 추모공원 주변 교통개선대책으로 염곡교차로에 보도육교를 설치하여 교차로상 손실시간을 최소화하고, 염곡지하차도 연장설치로 헌릉로에서 과천방향으로의 좌회전 대기차로를 확보하는 한편 그 신호운영을 최적화하며, 경부고속도로에서 헌릉로로의(판교I.C방면→헌릉로) 우회전 램프를 신설하고 양재I.C의 우회전램프(판교I.C방면→염곡교차로)를 폐쇄함으로써 염곡교차로 부근의 지체를 완화하고, 이 사건 추모공원 진입도로 입구～한국 화물터미널 앞 교차로 구간의 기하구조를 개선하고 신호운영 최적화할 계획을 가지고 있다.

⑤ 2002. 3. 21.자 이 사건 추모공원 조성에 따른 교통영향평가에서 위와 같이 우면산터널과 강남순환 도시고속도로가 개통될 경우 이 사건 추모공원 조성사업으로 인한 주변 교차로의 영향은 미미할 것으로 판단되고, 위와 같은 교통개선대책을 시행할 경우 이 사건 추모공원 주변의 교차로는 2009년에 차량당 0.4초～99.4초의 지체시간이 감소되는 것으로 분석되었으며, 사업지의 등급, 교통영향도 등급, 교통개선기여도를 고려하여 평가등급을 산정한 결과 1등급 판정을 받았다.

㈏ 이 사건 추모공원 진입도로의 교통여건

① 이 사건 추모공원을 조성하게 되면 선암로에서 이 사건 추모공원으로 들어오는 주진입도로는 기존의 폭 11～25m인 도로를 폭 35m의 왕복 4차로로 확장하여 개설될 예정이고, 위 주진입도로가 끝나는 지점에서는 승화원, 장례예식장 쪽으로 가는 폭 11～14m의 왕복 2차로의 승화원 전용도로와 공원쪽으로 가는 왕복 2차로의 공원 전용도로가 개설될 예정이다.

② 이 사건 추모공원 조성에 따른 교통영향평가결과 이 사건 추모공원 사업지의 발생교통량은 평일의 경우 2005년에는 5,774대(유입, 유출 각 2,887대)/일, 첨두시(09:00～10:00) 533대/시, 2009년에는 5,738대/일, 첨두시 508대/시로 예측되고, 일요일의 경우 2005년에는 5,318대/일, 첨두시(14:00～15:00) 699대/시, 2009년에는 5,238대/일, 첨두시 682대/시로 예측되었고, 이를 근거로 서울특별시는 설날, 추석과 같은 명절에는 32,438대/일, 첨두시 4,410대/시로 예측하였다.

③ 1개 차로의 처리교통량은 편도 600～800대/시이다.

(3) 판 단

위 인정사실에 의하면, 1개 차로의 처리교통량을 고려할 경우 이 사건 추모공원의 진입도로(편도 2차로)의 처리교통량은 평일과 일요일의 교통량을 충분히 감당해 낼 수 있는 정도라고 할 것이고, 이 사건 추모공원 주변 교통개선대책이 계획대로 시행된다면 이 사건 추모공원이 조성된다고 하여 주변 교통여건이 악화되어 교통상의 문제를 야기시킬 것이라고 보기 어렵다.

다만, 명절날의 첨두시간대의 예상교통량이 이 사건 추모공원의 진입도로의 처리교통량의 약 3배에 이르나, 위 증거들에 의하면 서울특별시는 설날, 추석 등 명절날의 교통개선대책으로 서초구청(298면), 양재 시민의 숲(54면), 양재역 환승주차장(1,136면), 언남중·고등학교 운동장(284면) 등 이 사건 추모공원 인접 공공시설의 주차장 및 학교 운동장을 임시주차장으로 확보한 후 이 사건 추모공원과 셔틀버스를 운행함으로써 이 사건 추모공원 내의 자가용 이용접근을 통제하고, 지하철, 노선버스의 증설 등으로 대중교통을 이용하도록 유도하며, 강남대로(논현역)～이 사건 추모공원 간의 셔틀버스를 운행할 계획인 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 계획이 제대로 시행되고, 앞서 본 바와 같은 이 사건 추모공원 주변의 교통개선대책이 차질 없이 시행된다면 명절날에도 이 사건 추모공원의 진입도로 및 주변 도로의 정체현상을 상당부분 완화시킬 수 있을 것으로 예상된다.

따라서, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

차. 환경상 문제점

(1) 원고들의 주장

이 사건 추모공원이 조성될 청계산은 서울의 4대 명산 중의 하나로서 주말이면 서울시민을 비롯하여 전국에서 5～6만명이 찾는 명소이고, 한강 이남의 몇 안되는 청정지역이며, 천연기념물인 황조롱이가 살고, 멸종위기의 오리나무가 군락을 이루며 서식하는 생태학적으로 보존가치가 높은 곳이다. 그런데 피고는 위와 같은 이 사건 추모공원의 부지를 환경과 생태보존의 1급지로 인정하여 오다가 갑자기 4급지로 변경하여 이 사건 추모공원을 조성하겠다는 것이므로, 이 사건 추모공원을 조성하게 되면 청계산의 산림 및 생태 등 자연환경이 심각하게 훼손될 것이다.

(2) 판 단

을 제22호증, 을 제23호증의 1, 2, 3, 을 제24 내지 27호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 추모공원의 부지의 서쪽과 남쪽에는 청계산 도시자연공원이 위치하여 있고, 동쪽에는 경부고속도로가, 북쪽에는 한국 화물터미널과 만남의 광장이 위치하고 있는 사실, 이 사건 추모공원의 부지는 대부분은 비닐하우스가 많은 농경지로 되어 있고, 그 외에는 주거지, 나지 및 인공조림지로 구성되어 있으며, 이 사건 추모공원 부지의 경계 밖 능선주위에는 신갈, 상수리 등 참나무류와 아까시아나무, 리기다소나무가 주로 서식하고 있는 사실, 이 사건 추모공원은 총 면적 51,520평(170,020㎡) 중 건축면적이 승화원 약 1,400평, 장례예식장 약 700평, 추모의 집 약 700평으로 계획되어 있고, 이를 제외한 나머지 부분은 주변의 녹지와 조화를 이루는 친환경적인 공원으로 조성할 계획인 사실, 이 사건 화장장 시설의 화장로는 저소음, 무연, 무취, 무공해의 최첨단시설로 설치할 계획이고, 다이옥신 재생성을 방지할 수 있는 설비, 집진설비 및 화장로 설비의 환경오염물질 발생상태를 감시·측정할 배출가스 자동측정장치를 설치할 계획인 사실, 이 사건 추모공원 조성에 따른 환경성 검토결과 이 사건 추모공원을 조성함에 따라 시설물 입지지역 및 도로 개설구간의 불투수 토양포장면적의 증가가 예상되나 토양 포장면적이 10% 이하로 설계되어 이로 인한 환경영향은 경미할 것으로 예상되고, 이 사건 추모공원의 부지의 현황에 비추어 녹지변동 및 녹지체계 훼손의 우려가 적으며 이 사건 추모공원 조성시 시설면적을 10%로 최소화하고 조경면적을 늘릴 경우 생태계의 변화는 경미할 것으로 예상되고, 이 사건 추모공원의 부지는 대부분 경작지 비오톱{Bio Top : 생물서식공간)으로 되어 있는데 추모공원 조성시 기존 경작지 비오톱보다 자연에 가깝도록 조경배식계획을 수립하고 우수(雨水)를 자연형 연못 등으로 활용할 경우 기존의 비오톱보다 자연성이 높은 비오톱으로 회복시키는 것이 가능하며, 주위 자연경관을 훼손하지 않도록 주변환경과 조화를 이루는 친환경적인 디자인과 지상건축물의 최소화 등을 고려하고 있고, 기타 대기오염, 악취발생 등을 방지할 시설을 설치하고 방문객에 의한 쓰레기 발생을 최소화할 수 있도록 쓰레기 처리대책을 마련한다면 이 사건 추모공원 조성에 따른 주변환경영향을 최소화할 수 있고 환경상 큰 문제가 없는 것으로 판단된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 추모공원의 부지는 대부분 농경지라는 것이므로 이 사건 추모공원이 조성된다고 하더라도 청계산의 산림을 훼손할 정도는 극히 경미할 뿐만 아니라 이 사건 추모공원의 시설면적이 전체면적의 10% 이하로 설계되어 그 훼손면적을 최소화하였고, 나머지 대부분의 면적을 주변 녹지와 조화를 이루는 친환경적인 공원으로 조성하겠다는 것이므로 이 사건 추모공원이 조성된다고 하여 주위 경관이 훼손된다고 할 수 없으며, 이 사건 추모공원에 설치될 화장로는 저소음, 무연, 무취, 무공해의 최첨단시설이고 여기에 집진시설, 배기가스 자동측정장치, 방음장치 등을 설치한다는 것이므로 대기오염 및 소음으로 인한 피해를 최소화할 수 있다고 보여지고, 위와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 추모공원 조성에 따른 주변환경영향을 최소화할 수 있고 환경상 큰 문제가 없는 것으로 판단한 피고의 환경성 검토결과는 수긍이 간다 할 것이다.

따라서, 이 사건 추모공원의 조성으로 인하여 주위 자연환경이 과도하게 훼손된다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

카. 형평의 원칙 위반 여부

(1) 원고들의 주장 내용

피고는 1999. 5.경 강서구 오곡동, 파주시 용미리, 의왕시 청계동 등 3개 후보지를 검토하다가 SK 주식회사로부터 화장장건립기증의향서를 접수하고, 강서구 오곡동을 최종후보지로 선정한 후 같은 해 6.경 서울시 시설관리공단이사장이 강서구의회 의장까지 면담하였으며, 같은 해 7. 6. 추모공원건립 기본계획까지 수립하고서도 그 이후 주민들의 반발을 이유로 같은 해 11.경 그 계획을 취소한 반면, 이 사건 도시계획시설결정에도 동일한 문제가 있음에도 이를 그대로 강행하는 것은 형평의 원칙에 어긋난다고 주장한다.

(2) 판 단

을 제50호증의 1, 2, 을 제51호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 협의회에 의하여 구성된 부지선정심사위원회는 13개 후보지에 대하여 접근성, 주변지역의 여건, 환경에 미치는 영향, 토지의 활용성, 경제성, 기타 자연재해의 영향 등 18개 세부항목에 걸쳐 심사를 한 결과, 이 사건 추모공원 부지가 평균 160점으로 1순위, 오곡동 부지가 평균 147점으로 2순위인 것으로 평가된 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 협의회는 2001. 7. 5. 서울특별시에 부지선정심사위원회의 평가결과 등을 토대로 이 사건 추모공원 부지를 1순위로, 오곡동 지역을 2순위로 추천하였고, 이에 서울특별시는 이 사건 협의회가 추천한 추모공원 후보지에 대하여 현장답사 및 분야별 실무검토 등을 한 후 기존 시립 승화원의 위치 등을 고려하여 1순위로 추천된 이 사건 추모공원 부지를 선정한 사실은 앞서 제1항에서 인정한 바와 같으므로, 피고가 오곡동 지역을 최종 후보지로 선정하였다가 지역 주문의 반발을 이유로 그에 대한 계획을 취소하였음을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 도시계획시설결정은 적법하다 할 것이고, 그와 다른 견지에서 이 사건 도시계획시설결정의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이동흡(재판장) 배준현 곽상현