서울고등법원 2004누2068 (2005.03.16)

【원고, 항소인】 주식회사 진흥석산(소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 김홍섭)

【피고, 피항소인】 화성시장

【보조참가인】 주식회사 범진공영(소송대리인 법무법인 길 담당변호사 이종육)

【제1심판결】 수원지방법원 2003. 12. 24. 선고 2003구합2718 판결

【변론종결】2005.3.2.

【주 문】

1. 가. 주위적 청구에 관한 원고의 항소를 기각한다.

나. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 각하한다.

2. 당심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

가. 주위적 : 피고가 보조참가인에 대하여 한 2003. 5. 1.자 골재채취업양도·양수신고수리처분 및 2003. 5. 6.자 채석허가수허가자명의변경신고수리처분은 각 무효임을 확인한다.

나. 예비적 : 피고가 보조참가인에 대하여 한 2003. 5. 1.자 골재채취업양도·양수신고수리처분 및 2003. 5. 6.자 채석허가수허가자명의변경신고수리처분은 이를 각 취소한다(원고는 당심에 이르러 예비적 청구취지를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 주위적 청구취지 기재 판결을 구하다.

【이 유】1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고 회사는 배한순이 골재채취 및 판매업 등을 목적으로 1998. 11. 13. 설립하여 사실상 1인 주주로서 운영하던 회사로서 2001. 10. 19. 피고로부터 화성시 양감면 대양리 산 84-1 외 2필지 합계 11,849㎡에 대한 채석허가를 받고(채석허가기간 : 2001. 10. 19.～2005. 5. 30.) 허가지역에서 골재채취를 하여 왔고, 2003. 4. 24. 배한순이 당시 대표이사이던 정문기를 대신하여 위 채석허가권을 포함하여 보유부동산, 건설기계 장비, 골재채취업등록 등 원고 회사의 모든 권리와 의무를 피고 보조참가인(이하 “보조참가인”이라 한다)에게 양도하기로 하는 계약을 체결하였다(이하 “이 사건 양도·양수계약”이라 한다).

나. 이 사건 양도·양수계약에 따라 보조참가인은 2003. 4. 28. 토지사용승낙서(대상삼림의 소유자가 배한순이었으므로, 배한순 명의로 작성되었다), 명의변경동의서 및 인허가승계서, 골재채취업등록증 사본 등산림법시행규칙(2003. 10. 22. 농림부령 제1450호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조의2 소정의 구비서류를 첨부하여 피고에게 채석허가수허가자명의변경신고를 하였고, 이에 피고는 2003. 5. 1. 산림의 소유권 및 사용수익권을 증명할 수 있는 서류의 보완을 명한 다음 보조참가인이 이를 보완하자(소유명의자의 등기부등본 및 당시 지상권자의 사용승낙서를 첨부하였다), 2003. 5. 6. 위 신고를 수리하였다.

다. 한편, 보조참가인은 이 사건 양도·양수계약에 따라 피고에게골재채취법시행규칙 제7조 제2항 각 호 소정의 서류(골재채취업 등록증, 양도계약서 사본 등)를 구비하여 골재채취업 양도·양수신고를 하였는데, 피고는 2003. 5. 1. 이를 수리하고 보조참가인에게 골재채취업 등록증을 교부하여 주었다(위 채석허가수허가자명의변경신고수리처분과 합하여 이하 “이 사건 각 신고수리처분”이라 한다).

2. 이 사건 각 신고수리처분의 적법여부

가. 당사자의 주장 요지

(1) 원고

(가) 원고 회사는 배한순이 설립하고 실질적인 사주(社主)인 회사인데, 주관혜산업 주식회사의 대표이사 이혜순은 이 사건 양도·양수계약이 체결되기 전인 2002. 6. 10. 배한순과 사이에, 이 사건 채석허가권을 포함하여 원고 회사의 영업재산 일체를 대금 65억 원에 양도하는 계약을 체결하여 그 이행을 모두 마친 상태에서(다만, 배한순은 일부 주식의 명의개서의무를 이행하지 않았다), 2003. 1. 22. 이를 배한순에게 대금 60억원에 재양도하는 계약을 체결하였다.

(나) 그런데 배한순은 위 재양도계약에 따른 대금지급의무를 이행하지 아니 한 채(따라서 회사에 대한 권리를 완전히 회복하지 아니 하였다), 2003. 3. 3. 이득우(보조참가인의 대표이사이다)와 공모하여 원고 회사의 영업재산 일체를 당시 설립 중이던 보조참가인에게 양도하는 계약을 체결하고, 그 설립등기가 마쳐진 후 재차 이 사건 양도·양수계약을 체결하였다.

(다) 따라서 이 사건 양도·양수계약은 배한순이 권한 없이 당시 대표이사이던 정문기의 명의의 계약서를 위조하여 임의로 체결한 것이고, 또한 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 시에 주주총회의 특별결의를 거치도록 한상법 제374조에 위반되어 무효이다.

(라) 한편, 이 사건 각 신고수리처분은 원고와 보조참가인 사이에 적법한 사업의 양도가 있음을 전제로 하는 것인데, 이 사건 양도·양수계약은 위와 같은 사유로 무효이고, 위 명의변경신고 시에 보조참가인이 제출한 원고 회사 대표이사 명의의 양도·양수계약서, 명의변경동의서, 인허가승계서 등도 배한순 등에 의하여 위조된 것이므로, 이 사건 각 신고수리처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 모두 당연무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 보조참가인의 허위 또는 부정한 방법에 의한 신고로 이루어진 이상, 위법한 처분이다.

(마) 그러므로 주위적으로는 이 사건 각 신고수리처분의 무효확인을, 예비적으로는 위 각 처분의 취소를 구한다.

(2) 피고 및 보조참가인

피고는 관련 법령이 정하는 구비서류를 접수받아 이 사건 각 수리신고처분을 하였고, 원고 회사의 사업양도를 위한 주주총회 특별결의가 있었는지 여부에 대하여는 피고로서는 확인할 수도 없고, 확인할 사항도 아니므로, 이러한 이 사건 양도·양수계약의 효력을 둘러싼 분쟁은 이 사건 각 신고수리처분에 영향을 미칠 수 없을뿐더러, 사실관계에 있어서도 배한순이 원고 회사의 사실상의 1인 주주로서 회사 경영권을 포괄적으로 위임받아 행사하여 왔으므로, 이 사건 양도·양수계약이 배한순의 의사에 따라 체결된 이상, 주주총회 특별결의를 거쳤는지 여부에 관계없이 유효하고, 위 각 구비서류도 위조된 것으로 볼 수 없다.

나. 관계법령

■ 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것)

제90조의2 (채석허가 등)①산림 안에서제2조 제1항 제2호 나목의 토석 중 건축용·석공예용·쇄골재용 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석(이하 "석재"라 한다)을 굴취·채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수의 채석허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 농림부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수에게 신고하여야 한다.

■ 산림법시행규칙

제95조의2 (채석허가사항의 변경신고)①법 제90조의2 제1항 단서의 규정에 의한 신고에 의하여 채석허가사항을 변경할 수 있는 경미한 사항은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항으로 한다.

1. 채석허가를 받은 자의 명의변경

- 이하 생략 -

②제1항의 규정에 의하여 신고를 하고자 하는 자는 별지 제74호의3 서식의 신고서에제1항 제1호의 경우에는 다음 각 호의 서류를,제1항 제2호의 경우에는제6호의 서류를,제1항 제4호의 경우에는제7호의 서류를,제1항 제5호의 경우에는제1호·제4호·제5호 및제7호의 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 한다.

1. 산림의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 1부

2. 이미 허가받은 자의 명의변경동의서 1부

3. 2인 이상의 공동으로 신청하는 경우 그 대표자임을 증명할 수 있는 서류 1부

4.법 제91조 제1항의 규정에 의하여 예치된 복구비용의 권리승계를 증명할 수 있는 서류 1부

5. 골재채취업등록증 사본 1부(골재용 채석허가의 경우에 한한다)

6. 채석타당성평가보고서(채석타당성평가를 받아야 하는 용도로 변경하는 경우에 한한다)

7. 법인등기부등본 1부

③시장·군수는제2항의 규정에 의하여 신고가 있는 경우 신고내용이 타당하다고 인정되는 때에는 허가증을 다시 작성하여 교부하여야 한다.

■ 골재채취법

제17조 (골재채취업의 양도)①골재채취업자가 골재채취업을 양도하거나 합병하고자 하는 경우(골재채취업자인 법인이 골재채취업자가 아닌 법인을 흡수합병하는 경우를 제외한다)에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 신고를 한 경우의 양수인 및 합병에 의하여 설립되거나 존속하는 법인은 양도인 및 합병전의 법인의 골재채취업자로서의 지위를 각각 승계한다.

- 이하 생략 -

■ 골재채취법시행령

제23조 (골재채취업의 양도·양수등 신고)법 제17조 제1항의 규정에 의하여 양도·양수 또는 합병에 관한 신고를 하고자 하는 자는 양도·양수일 또는 합병일부터 30일 이내에 건설교통부령이 정하는 신고서를 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.

■ 골재채취법시행규칙

제7조 (골재채취업의 양도·양수등 신고)①영 제23조의 규정에 의한 골재채취업의 양도·양수신고서는 별지 제6호 서식과 같으며, 법인합병신고서는 별지 제7호 서식과 같다.

②제1항의 규정에 의한 양도·양수신고서에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다.

1. 골재채취업 등록증

2. 양도계약서 사본

3. 양수인에 관한제3조 제2항 각 호의 서류

- 이하 생략 -

다. 판단

⑴ 주위적 청구에 관한 판단

(가) 행정처분의 무효 요건

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 따라서 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위해서는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결 참조).

(나) 인정사실

앞서 든 각 증거와 갑 제8 내지 10호증, 갑 제12 내지 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 5, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 2, 5, 6, 21 내지 23, 25, 26호증, 갑 제19 내지 23호증, 갑 제25 내지 27호증의 각 기재 및 제1심 증인 이혜순, 배한순의 각 일부증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 배한순은 원고 회사를 설립한 사실상 1인 주주로서(주식의 소유명의는 이득우, 정문기 등에게 신탁하였다) 최주인, 정문기 등을 대표이사로 내세우고 회사를 운영하여 오다가, 2002. 6. 10. 주관혜산업 주식회사(이하 “주관혜산업”이라고만 한다) 대표이사 이혜순과 사이에, 원고 회사의 주식 전부와 이 사건 채석허가권 등을 포함한 영업재산 일체를 대금 65억 원에 양도하는 ‘법인 양수도 계약’을 체결하였다.

② 주관혜산업은 원고 회사의 주식 중 60%를 이화선 등 3인 명의로 인수하였으나 나머지 주식 40%와 배한순이 소유권을 이전하여 주기로 한 5개 필지의 토지 소유권을 이전받지 못한 상태에서, 2003. 1. 22. 자금사정 악화로 위 ‘법인 양수도 계약’의 목적물을 대금 60억 원으로 하여 다시 배한순에게 양도하는 ‘법인 재양도 계약’을 체결하면서, 원고 회사가 부담하고 있는 9억 5,000만 원의 채무를 위 대금에서 공제하고, 나머지 50억 5,000만 원 중에서 29억 5,000만 원은 금전으로 지급받고 21억 원은 원고 회사로부터 그에 상당하는 골재를 납품받으며, 그 이행이 마무리된 시점에서 위 이화선 등 3인 명의의 원고 회사 주식 60%를 배한순에게 양도하기로 약정하였다(계약서 말미에 “본 계약일 이전에 작성된 주관혜산업과 이혜순, 배한순과의 계약서나 문서는 어떠한 것도 효력이 없으며 무효로 한다”는 문구를 삽입하였다).

③ 주관혜산업은 위 ‘법인 재양도 계약’ 체결 직후 배한순에게 법인인감과 영업시설을 인계하였는데(계약이행의 전제가 되는 골재채취를 위한 것으로 보인다), 배한순으로부터 위 계약에 따른 대금 중 사실상 3억 원을 지급받고 2,000만 원 상당의 골재를 납품받은 상태에서 이행내역에 관하여 양자간에 분쟁이 발생하고 2003. 2. 3.자로 주관혜산업에 부도가 발생하여 더 이상 계약이행이 진전되지 못하게 되었고, 이에 배한순은 2003. 3. 3. 당시 설립 중이던 보조참가인에게 원고 회사의 영업재산 일체를 양도하는 계약을 체결하고, 보조참가인의 회사설립등기가 마쳐진 2003. 4. 23. 다음날 보조참가인 회사와 재차 같은 내용의 이 사건 양도·양수계약을 체결하였다.

④ 이에 대하여 주관혜산업(위 부도 이후로는 사실상 채권단이 운영을 주도한 것으로 보인다)은 2003. 3. 13. 배한순에게 위 ‘법인 재양도 계약’에 따른 대금지급의무 등을 2003. 3. 19.까지 이행할 것으로 최고하면서 그 이행이 없을 시에는 별도의 통지 없이 2003. 3. 20.자로 계약을 해제함을 통보하였고, 이어 위 이화선 등 3인 명의로 2003. 4. 9.수원지방법원 2003비합12호 주주총회소집허가결정을 받아 2003. 5. 2. 원고 회사의 임시주주총회를 개최하여 새로운 이사회를 구성하였으며(당시 이사이던 배한순은 해임되었다), 그 이사회에서 이찬인(주관혜산업의 채권자 중 한 사람이다)을 원고 회사의 대표이사로 선출하였다.

⑤ 이어 원고 회사는수원지방법원 2003카합2061호로 배한순이 관여하여 체결된 이 사건 양도·양수계약은상법 제374조에 따라 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 있어 요구되는 주주총회의 특별결의를 거치지 아니 하여 무효임을 주장하여 보조참가인을 상대로 골재의 채취 및 반출, 판매 등을 금지하고 건설기계 장비 등 일체에 대한 점유 해제를 구하는 가처분을 신청하였다.

⑥ 이에 대하여 보조참가인은 이 사건 양도·양수계약을 체결 당시 배한순은 원고 회사는 사실상 배한순이 1인 주주인 회사이었고, 배한순이 위 계약 체결에 동의하여 체결된 것인 이상상법 제374조의 특별결의를 거친 것에 해당하여 유효하다는 취지로 항변하였으며, 제1심 법원은 원고 회사의 가처분신청을 기각하였다.

⑦ 이에 원고 회사가 항고하여 항고심 법원(서울고등법원 2003라661호)은 이 사건 양도·양수계약을 체결 당시 배한순은 ‘법인 재양도 계약’이 정한 채무의 대부분을 이행하지 못하였고, 원고 회사의 주식 60%의 소유명의도 위 이화선 등 3인 명의로 아직 주관혜산업 측에 남아 있는 상태라는 이유를 들어 보조참가인의 위 항변은 배척하고, 아울러 위 ‘법인 재앙도 계약’의 말미에 삽입된 ‘법인 양수도 계약’의 무효에 관한 문구도 새로운 법인 양도 계약으로 보아 계약이행과 관계없이 ‘법인 재양도 계약’의 체결과 동시에 자동적으로 배한순에게 복귀한다고 볼 수 없다는 이유로, 제1심 결정을 취소하고 원고 회사의 가처분신청을 받아들였다.

⑧ 그 후 위 가처분결정에 대하여 보조참가인이 이의하였으나 그 인가판결이대법원의 상고기각(2004다42692호)으로 최종 확정되었고, 본안사건인수원지방법원 2003가합10059호 토지인도 등 청구사건에서도 원고가 승소하여 현재 항소심에 계속중이다.

(다) 이 사건 각 신고수리처분의 무효 여부

위 인정사실에서 보는 바와 같이, 이 사건 양도·양수계약이 그 사법(私法)상의 효력을 다투는 관련 민사쟁송절차에서 원고 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 관한 계약으로서상법 제374조에 따라 주주총회의 특별결의를 요하는 것이고 계약체결 당시 배한순의 1인 주주로서의 지위가 인정되지 아니 한다는 이유로, 그 계약에 따른 보조참가인의 양수인 지위가 부인되었다고는 하나, 위와 같은 주주총회 특별결의는 대표이사의 적법한 대표행위를 위하여 회사 내부에서 요구되는 절차적 요건일뿐더러, 원고 회사의 경우 배한순이 사실상 1인 주주인 회사로서 그 동안 별달리 문제되지 않다가 그의 위와 같은 지위가 부인됨에 따라 현실화된 점, 또한 배한순의 1인 주주로서의 지위가 부인된 사정도 이 사건 양도·양수계약 체결 직전에 체결된 주관혜산업과 사이의 ‘법인 재양도 계약’의 이행문제를 둘러싼 당사자의 분쟁과정에서 그 계약목적이 달성되지 못한 결과에 파생된 것인 점, 나아가 ‘법인 재양도 계약’의 계약서 말미 ‘이전에 체결된 모든 계약을 무효화한다’는 문구의 해석을 둘러싸고 법률적 효력에 관하여 견해의 대립이 가능해 보이는 점, 더욱이 이 사건 양도·양수계약 체결 당시 배한순이 법인인감 등을 반환받아 소지하고 있었고, 채석허가 대상삼림도 배한순의 소유이었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 신고수리처분을 함에 있어 사실관계를 오인한 하자가 있다 하더라도 보조참가인이 제출한 구비서류가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 하자는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다.

따라서 이 사건 각 신고수리처분이 당연무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 예비적 청구에 관한 판단

먼저 이 사건 예비적 청구의 적법 여부에 관하여 본다.

당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 추가적 병합의 한 형태로서 주위적 청구와 별도로 전치절차, 제소시간의 준수 등 소송형태에 따른 소송요건을 구비하여야 한다.

따라서 원고는 예비적 청구로서 이 사건 각 신고수리처분의 취소를 구하고 있는 이상,행정소송법 제20조에 따라 취소소송에 관한 제소기간 즉, 행정심판청구를 하지 않은 경우에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 및 처분이 있은 날부터 1년 내에 제기하여야 하는바, 원고는 늦어도 제1심 소송계속 중에 골재채취업양도양수신고처분에 관한 무효확인청구를 추가한 ‘청구취지 및 청구원인변경신청서’ 제출일인 2003. 9. 16.에는 이 사건 각 신고수리처분이 있음을 모두 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 90일을 도과하여 2005. 1. 12. 제출된 ‘청구취지변경(추가)신청서’로 이 사건 예비적 청구를 추가하였음은 기록상 명백하므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 제소기간을 지키지 못하여 부적법하다(행정소송법 제21조 제4항,제14조 제4항에 따라 제소기간의 소급효가 인정되는 행정소송법상의 소의 종류변경은 청구의 교환적 변경에 관한 규정으로서, 추가적 변경에 해당하는 이 사건 예비적 청구에는 위 규정을 적용할 수 없다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 주위적 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 관한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이윤승(재판장) 이원범 전병관