대법원 2004다38792 (2005.03.24)

[1] 건물 건축공사의 수급인이 일조방해에 대하여 손해배상책임을 지는 경우

[2] 공사도급계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 아파트 신축공사의 수급인인 건설회사가 단순한 수급인이 아닌 사실상 공동 사업주체로서 도급인인 주택재개발조합과 이해관계를 같이하면서 아파트를 건축하였다고 볼 여지가 많다고 하여, 이와 달리 사실상 공동 사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로 일조방해에 대한 수급인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2004. 6. 16. 선고 2003나42871 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(선정당사자), 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35를 제외한 나머지 선정자들의 피고 1 회사에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 1. 제1점에 대하여

가. 원심이 인정한 기초사실

(1) 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 나머지 선정자들(원고 및 나머지 선정자들을 합하여 이하 ‘선정자들’이라 한다)은 1994. 12. 28. 준공된 주거용 건물인 서울 성북구 (주소 생략)아파트 □□□동의 소유자들이고, 피고 2 조합은 1999. 8. 7. 동대문구청장으로부터 ◇◇◇구역 주택개량 재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다) 시행인가를 받은 재개발조합이고, 피고 1 회사는 1999. 10. 7. 피고 2 조합으로부터 위 재개발사업을 수급하여 시공한 회사이다.

(2) 선정자들 소유의 각 아파트(이하 ‘이 사건 아파트들’이라 한다)는 피고 2 조합이 시행한 이 사건 재개발사업에 따라 피고 1 회사가 시공한 ☆☆아파트 ▽▽▽동, ◎◎◎동, ◁◁◁동(이하 ‘가해건물’이라 한다)에 인접하여 있는데, 가해건물 건축 이전에는 일조시간이 동지일을 기준으로 8시부터 16시까지 사이에 총 4시간 이상, 9시부터 15시까지 사이에 연속하여 2시간 이상이었다가, 가해건물로 인하여 일조가 방해받아 일조시간이 감소되었는데, 이 사건 아파트들 중 원고, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35(이하 ‘선정자 7인’이라 한다) 소유의 아파트들은 동지일을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상이 확보되고 있고, 그 외의 아파트들은 동지일을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상 확보되지 아니할 뿐 아니라 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지도 아니하는 상태이다.

(3) 가해건물은 2002. 7. 31. 최상층 골조공사가 완료되었는데, 건축법상의 허가요건을 모두 충족하여 적법하게 그 건축허가를 받았고, 특히 일조권 침해와 관련하여 가해건물의 정북방향으로의 인접 대지 경계선으로부터 건물 높이의 1/2 이상을 이격하도록 되어 있는 관련 법령상의 요건을 초과하여 이 사건 아파트들의 경계선과 거리를 두고 건축되었다.

나. 원심의 판단

원심은, 그 판시와 같은 이유로 일조침해가 수인한도 내에 있는 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들에 대하여는 가해건물 건축으로 인한 일조침해가 수인한도를 넘어서 위법하므로, 이 사건 재개발사업의 시행자인 피고 2 조합은 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 일조권 등 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 피고 1 회사에 대하여는, 아파트의 건축으로 인한 이익을 궁극적으로 향유하는 주체는 건축주 또는 도급인이지 시공자가 아니고, 시공자는 도급인과 체결한 계약 내용에 좇아 건설 공사를 이행하는 것에 불과한 점, 일조권이나 통풍권, 조망권 및 프라이버시의 보호는 토지의 인근소유자들 사이의 이해관계를 조정하는 상린관계적인 요소가 상당한 정도 관여되고 있는 점 등에 비추어, 시공자가 건축법 등 관계 법령을 준수하여 건물을 완공하였으면, 완성된 건물이 인근 건물의 소유자의 일조권 등을 침해하였다고 하더라도 사실상 공동 사업주체로서 건축에 관여하여 건축주 또는 도급인과 동일하게 보아야 할 지위에 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 시공행위 자체를 불법행위라고 할 수 없어 건축주 또는 도급인과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수는 없다고 전제한 후, 피고들 사이에 체결된 공사도급계약서(을 제6호증의 3)의 기재에 의하여, ① 피고 1 회사는 ‘공동시행자’로서 피고 2 조합의 총회, 이사회, 대의원회에 참석이 가능하고, 피고 2 조합이 사업계획, 사업시행 및 관리처분계획 등을 확정·변경할 경우에는 사전에 피고 1 회사와 협의하여야 하며, ② 설계변경에 따른 추가공사비 등은 피고 1 회사와 피고 2 조합이 협의하여 실비정산하고, ③ 조합운영비, 사업승인 부대비용, 설계비, 주거대책비, 철거용역비, 이주비 등 제반 비용을 피고 1 회사가 피고 2 조합 또는 조합원들에게 대여하기로 하고, ④ 아파트 및 상가분양을 위한 기본계획 및 관리처분계획은 피고 2 조합과 피고 1 회사가 사전 협의하여 수립하고, 분양계약체결, 대금수납 등에 관한 업무는 피고 1 회사가 대행하기로 하며, ⑤ 모델하우스의 건립과 모델하우스건립비, 부지임차비, 아파트 및 상가 분양대금, 분양광고비를 피고 1 회사가 부담하기로 하고, ⑥ 피고 2 조합은 설계도서 작성시 사전에 피고 1 회사와 협의하여 작성하여야 하고, 관할관청의 요청 또는 건축물의 외적 미관, 분양성 등을 고려하여 설계변경을 요구할 수 있으며, 서로 협의하여 결정하고, ⑦ 피고 2 조합은 피고 1 회사가 선투자 및 대여한 공사비, 대여금 등의 상환을 위한 재원은 피고 2 조합의 조합원 분양대금, 일반분양수입금, 기타 수입금으로 상환하고, 이를 위한 자금관리, 근저당권설정 등에 대하여 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1 회사는 가해건물의 건축과 관련하여 건축법 등 관계 법령을 준수하였고, 그 채용 증거들에 의하면 피고들 사이에 위 공사도급계약을 체결하기 훨씬 전인 1997. 5. 26. 피고 2 조합과 동우건축 설계사무소 사이에 설계계약이 체결되어 동우건축 설계사무소에 의하여 가해건물이 설계된 사실을 인정할 수 있고, 그 뒤 위 설계가 피고 1 회사의 요구에 의하여 변경되었음을 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고 1 회사가 피고 2 조합 등에게 일부 재건축사업에 필요한 비용을 대여하여 주며 공사대금의 확보를 위하여 채권담보의 수단으로서 분양대금 등의 자금을 공동관리한 사정만으로는 피고 1 회사가 시공자의 지위를 넘어 가해건물 신축의 사실상 공동 사업주체로서 건축에 관여하였다고 할 수 없다고 판단하여, 선정자들의 피고 1 회사에 대한 청구를 모두 기각하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이 스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이다.

피고들 사이에 체결된 이 사건 공사도급계약서(을 제6호증의 3)에 의하면, 피고들은 ① 피고 1 회사는 공동시행자로서 건축시설의 시공에 참여하고, 자금을 조달 및 대여하며 재개발사업을 성공리에 완수하기 위하여 피고 2 조합의 업무에 협조하고, ② 피고 1 회사는 공동시행자로서 조합의 총회, 이사회, 대의원회에 참석할 수 있으며, ③ 피고 2 조합은 사업계획, 사업시행 및 관리처분계획 등을 확정·변경하고자 할 때에는 사전에 피고 1 회사와 협의하여야 하고, ④ 기부채납도로의 공사비는 피고들이 반분하여 부담하며, ⑤ 재개발사업과 관련된 모든 인허가 업무는 피고 2 조합이 주관하되 피고 1 회사가 이에 적극 협조하고, ⑥ 피고 1 회사는 피고 2 조합의 운영비, 총회 경비 및 회계감사비, 사업승인 부대비용, 사업추진경비, 설계 및 감리비, 제반 분담금, 대민보상비 및 임대아파트 미해당 세입자에 대한 주거대책비 등 자금을 피고 2 조합에게 대여하여 사업을 추진하며, ⑦ 피고 1 회사가 주거용 건물을 소유한 조합원에게 세대당 이주비로 8,000만 원을 대여하되 그 중 6,000만 원은 무이자로 대여하고, ⑧ 아파트 및 상가분양을 하기 위한 기본계획 및 관리처분계획은 피고들이 사전 협의하여 수립하고, 분양계약체결, 대금수납 등 분양에 따른 일체의 업무는 상호 협의하여 피고 2 조합의 명의로 피고 1 회사가 업무만 순수 대행하며, ⑨ 피고 1 회사는 모델하우스를 건립하고, 모델하우스 건립비, 부지임차비, 아파트 및 상가의 분양비용, 분양광고비를 부담하고, ⑩ 피고 2 조합은 설계도서 작성시 사전에 피고 1 회사와 협의하여 작성하며, 관할관청의 요청 또는 건축물의 외적 미관, 분양성 등을 고려하여 설계변경을 요구할 수 있으며 피고들이 협의하여 결정하며, ⑪ 피고 1 회사가 선투자 및 대여한 공사비, 대여금 등의 상환을 위한 재원은 피고 2 조합의 조합원 분양대금, 일반분양수입금, 기타 수입금으로 충당하고, ⑫ 피고 2 조합의 모든 수입금은 피고들이 협의하여 결정한 금융기관에 피고들의 공동명의와 피고들의 사용인감으로 예금구좌를 개설하여 입금 관리하되 피고들은 입금된 수입금을 피고 1 회사의 공사비 및 대여금 등의 상환에 우선 충당할 수 있도록 입금일로부터 6일째에 피고 1 회사의 기업통장으로 자동이체하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 피고 1 회사가 가해건물을 단순한 수급인으로서 신축한 것이 아니라 이 사건 재개발사업을 수주하면서 피고 2 조합과 조합원들의 필요비용을 모두 제공하고 나아가 이 사건 공사비를 자신의 비용으로 충당하는 등 가해건물의 신축을 피고 2 조합과 함께 주도적으로 진행하였고, 이 사건 재개발사업의 사업계획 및 관리처분계획 등이나 설계변경에 관하여 협의의 주체로서 참여할 수 있는 지위에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고 1 회사는 가해건물 신축에 있어서 사실상 공동사업주체로서 피고 2 조합과 이해관계를 같이 하면서 이를 신축하였다고 볼 여지가 많다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고 1 회사가 가해건물 신축에 있어서 사실상 공동사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결 중 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들에 대한 부분은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 그 양자의 관계에 대한 평가를 그르친 위법 또는 수급인의 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 선정자 7인에 대한 부분은, 원심이 선정자 7인의 아파트들은 동지일을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상이어서 가해건물 건축으로 인한 일조침해가 수인한도 내이고, 따라서 전체적으로 조망권 및 프라이버시 침해 등도 수인한도 내이므로 위법성이 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 피고 1 회사를 손해배상책임의 주체로 인정할 수 있다고 하더라도 피고 1 회사에 대한 청구가 인용될 수 없음이 명백하여 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.

2. 제2점에 대하여

원심은, 피고 1 회사의 직원으로서 이 사건 공사현장의 책임자였던 소외인 차장이 선정자 1에게 작성하여 준 갑 제11호증에는 "보상문제는 걱정 마세요. 얼마든지 해 드릴께요."라고 기재되어 있기는 하나, 위 기재 내용만으로는 피고 1 회사가 선정자들에게 이 사건 일조권, 조망권 및 프라이버시 침해에 대한 손해의 배상을 약정하였다고 할 수 없고, 이에 부합하는 판시 증거는 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원의 ○○○○○에 대한 감정촉탁 결과에 의하여 가해건물 건축으로 인한 일조 등 침해로 이 사건 아파트들의 교환가치가 판시 금액만큼 감소한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 증거와 제1심법원의 현장검증 결과에 따르면, 위 감정 결과는 일조방해가 전혀 없는 경우를 상정한 정상가격을 기준으로 산정된 것이어서 수인한도를 고려하지 아니한 것임을 알 수 있고, 일조 등 침해로 인하여 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들의 아파트에 어느 정도 가격하락이 발생하였더라도 그 침해가 수인한도를 넘지 않았다고 한다면 피고 2 조합이 이를 배상할 책임이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 일조방해가 전혀 없는 경우를 상정한 정상가격을 기준으로 산정한 가치하락액 전부를 피고 2 조합에게만 부담시키는 것은 부당하고, 이를 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들과 피고 2 조합이 어느 정도 분담하는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 할 것인바, 위와 같은 사정에 이 사건 아파트들의 일조시간, 조망 및 프라이버시 침해 정도와 피고 2 조합의 아파트 건축행위에 법규 위반이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고 2 조합이 배상하여야 할 손해액은 이 사건 아파트별 가격하락분의 40%로 봄이 상당하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 책임제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들의 피고 1 회사에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란