대법원 2004도9037 (2005.04.15)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사

【원심판결】부산지법 2004. 12. 16. 선고 2004노3379 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 9. 중순 일자불상 03:00경 피해자 C를 위험한 물건인 식칼을 들고 협박하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)의 점에 대하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.

그런데 원심이 적용한 위폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분은 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 전원재판부 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결,1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담