서울고등법원 2003누15784 (2005.05.27)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 한국마사회외 1인(소송대리인 법무법인 한백 조재연외 1인)

【제1심판결】 수원지방법원 2003. 8. 20. 선고 2002구합3332 판결

【변론종결】2005. 4. 8.

【주 문】

1. 제1심판결 중 피고 한국마사회에 대한 금원지급청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 한국마사회장에 대한 이 사건 소를 각하한다.

나. 피고 한국마사회의 원고에 대한 1999. 12. 19.자 기수 및 조교사면허취소처분은 무효임을 확인한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 한국마사회장 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 한국마사회 사이에서 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 한국마사회가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 한국마사회장이 1999. 12. 19. 원고에 대하여 한 기수 및 조교사 면허취소처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 이 사건 처분을 취소한다. 피고 한국마사회는 원고에게 1999. 12. 20.부터 원고가 피고 소속의 기수로 복직될 때까지 월 3,304,178원의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

【이 유】1. 기초사실

가. 피고 한국마사회는 경마시행, 마주 및 마필등록, 조교사·기수 면허교부, 경마상금 지급, 마필생산 지원 등의 업무를 담당하고, 조교사는 피고 한국마사회로부터 면허를 교부받아 마주로부터 위탁받은 경주마를 관리·조련하는 업무를 담당하며, 기수는 피고 한국마사회의 면허를 받아 조교사와 기승계약을 체결하여 경주에 출주한다.

나. 원고는 1983. 3. 7. 피고 한국마사회에서 시행한 제10기 기수후보생 시험에 합격하여 1년 간의 기수양성소 과정을 마치고 1984. 4. 6. 기수면허시험에 합격하여 피고 한국마사회장으로부터 기수면허를 취득하여 피고 한국마사회 소속 기수로서 기수생활을 하여 오면서, 1997. 6. 1.에는 조교사면허도 취득하였다.

다. 원고는 1999. 12. 2. 다음과 같은 혐의로 구속되었다.

“원고는 전직기수소외 1과 결탁하여 경마고객들을 상대로 경마정보를 제공하고 금품을 교부받아 서로 나누어 가질 것을 공모하고, 1998. 10. 하순경 안산시 제부동에 있는 횟집에서소외 1과 공동으로 외부인소외 2로부터 13만 원 상당의 향응을 제공받았으며,소외 1이 위소외 2,3으로부터 제공받은 1,650만 원 중 일부를 수수한 후소외 1에게 경마정보를 제공하고,소외 1은소외 2,3에게 경마정보를 제공하였고, 1998. 11. 7.경소외 2로부터 서울 강남에 있는 단란주점에서 양주와 안주 등 118만 원 상당의 향응을 제공받고 경마정보를 제공하였다.”

라. 피고 한국마사회는 1999. 12. 19. 원고가 위와 같이 경마고객으로부터 향응을 제공받고 경마경보를 제공하여 기수로서의 품위를 손상시켰음은 물론, 피고 한국마사회와 동료 마필 관계자들의 위신을 실추시키고, 공정한 경마구현에 막대한 악영향을 초래하여 경마시행규정 제72조 제1항 제4호와 제75조 제1항 제22호 내지 제25호에서 규정하는 제재사유가 있다는 이유로 재정위원회의 심의를 거쳐 원고의 기수면허 및 조교사면허를 취소하는 이 사건 처분을 하고, 이를 피고 한국마사회장 이름으로 원고에게 통지하였다.

마. 원고는 그후 위 다.항의 혐의사실에 관하여 마사회법위반 등의 죄로 공소제기되어 제1심인수원지방법원(99고단9229)에서 유죄로 인정되어 징역 10월에 집행유예 2년, 추징금 2,581만 원의 형을 선고받았다가, 항소심(위 같은 법원 2000노1813)에서는 원고가소외 1과 함께 경마고객인소외 2 등으로부터 2차례에 걸쳐 향응을 제공받은 사실은 인정되지만, 그것이소외 1과 공모하여 경마고객에게 경마정보를 제공하기로 하고 그 대가로 받은 것이라는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 전부 무죄의 판결을 선고받았고, 그 판결은2001. 9. 18. 대법원(2001도1062)에서 검사의 상고가 기각됨으로써 확정되었다.

바. 이에 원고는 2001. 10. 6. 피고 한국마사회에 이 사건 처분에 대한 재심을 청구하였으나, 피고 한국마사회는 2001. 12. 1. 재정위원회의 ‘원고가 전직 기수인소외 1과 함께소외 2 등 경마고객으로부터 2차례에 걸쳐 향응을 제공받은 행위는 경마시행규정 제75조 제1항 제24호(마주·조교사·기수·조교보 및 마필관리원으로서 품위를 손상시켰을 때) 및 제28호(기타 직무상의 주의의무를 태만히 한 때) 소정의 제재사유에 해당한다’는 기각의결에 따라 원고의 재심청구를 기각하였고, 이를 피고 한국마사회장의 이름으로 원고에게 통지하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑1 내지 3호증의 2, 갑제5호증의 1 내지 14, 을2 내지 3호증의 2, 을5호증의 1 내지 9, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장요지

가. 원고가 전직 기수소외 1 등과 2차례에 걸쳐 술을 마신 행위만으로는 ‘기수로서의 품위손상, 직무상의 주의의무 위반’에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고에게 ‘품위손상 및 직무상의 주의의무’를 위반하였다고 볼 만한 비행행위가 없음에도 피고 한국마사회장이 이 사건 처분으로 원고를 기수 직에서 해고한 것은 징계권을 남용한 것으로 위법하므로 이 사건 처분은 당연무효이다.

나. 설령 이 시건 처분이 행정처분에 해당한다고 하더라도,한국마사회법(이하 ‘법’이라고 한다) 제11조는 마주에 대한 등록 취소, 제재에 대한 사항을 법률사항으로 하여 구체적으로 규정하고 있는 반면,법 제14조 제3항은 조교사ㆍ기수의 면허의 취소에 대한 모든 사항을 법률상 아무런 제한도 없이 피고 한국마사회가 결정하도록 규정하고 있어 헌법상의 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙에 위반되고, 합리적 이유없이 기수 및 조교사들을 차별취급하는 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되어 무효이고, 그 조항의 위임에 따라 제정된 ‘기수면허ㆍ조교사면허에 대한 취소사항’ 관련 경마시행규정 역시 무효라고 할 것이므로 위 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.

다. 피고 한국마사회장은 원고와 유사하게 업무에 관하여 부정행위를 하였다는 이유로 기소되었다가 무죄가 확정된소외 4에 대한 기수면허취소사건의 재심에서 ‘경마팬과 술자리를 같이 하여 경마의 공정성 확보에 영향을 줄 수도 있다’는 점에서 본질적으로 동일한 사안임에도 불구하고 원고와 달리소외 4가 위 면허취소로 인한 손해배상청구를 포기하였다는 이유로 기수면허취소처분을 취소한 것은 금전적 손해배상 청구의 포기여부에 따라 징계결과를 달리 처리한 것이므로 명백히 불합리한 차별로서 헌법상 보장되어 있는 평등의 원칙에 위배되어 위법하다.

라. 원고의 행위가 ‘기수로서의 품위손상, 직무상의 주의의무 위반’에 해당한다고 할 지라도 이 사건 처분은 원고의 비행행위에 비추어 너무 가혹하여 재량권을 일탈한 위법이 있거나, 형평의 원칙, 비례의 원칙에 위배하여 위법하다.

마. 따라서 이 사건 처분은 당연무효이거나 취소되어야 하고, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 조교 및 기수로서의 월급여 상당을 지급받지 못하는 손해를 입었으므로 피고 한국마사회는 불법행위로 인한 손해배상으로서 그 월급여 상당액을 지급할 의무가 있다.

3. 관련 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 인정사실

(1) 원고는, 1998. 10. 하순경 전직기수인소외 1과 함께 안산시 제부동 소재 횟집에서 경마고객인소외 2로부터 13만 원 상당의 회를 대접받았고, 같은 해 11. 7.에는 서울 강남구 신사동 소재 엘도라도 단란주점에서 위소외 1, 조교사인소외 5 등과 함께 위소외 2,3으로부터 118만 원 상당의 술과 안주를 대접받았다.

(2) 그런데, 위소외 1은 위와 같은 일이 있기 전인 1998. 10. 하순경 경마고객인 위소외 2,3으로부터 경마정보를 미리 알려달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 현직기수 등으로부터 경마정보를 알아내어 알려주겠다고 한 다음, 그 대가로 그 무렵부터 같은 해 11. 하순경까지 사이에, 위소외 2 등으로부터 현금 1,650만 원, 시가 800만 원 상당의 산삼 4뿌리 등을 교부받았다.

(3) 위소외 3은 그밖에, 다른 조교사 등에게 부정경마 내지 경마정보제공을 부탁하고 그 대가로 다액의 금품 등을 제공하였다.

(4) 이와 관련하여, 1999. 10. 11. 국회 문화관광위원회의 피고 한국마사회에 대한 국정감사에서 감사위원인 국회의원으로부터 기수, 조교사 등이 관련된 부정경마의혹이 있다는 지적이 있었고, 이에 피고 한국마사회장은 원고의 기승을 정지시킨 후 수사기관에 수사를 의뢰하였다. 그 무렵 부정경마의혹과 수사에 관련된 기사가 대대적으로 일간지에 게재, 보도되었고, 피고 한국마사회장은 1999. 12. 19. 원고에 대한 조교사 및 기수 면허를 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

(5) 피고 한국마사회의 경마시행규정 제71조는 조교사 및 기수에 대한 제재의 종류로 경마관여금지 또는 정지, 면허취소 또는 정지, 기승정지, 과태금징수 등을 규정하고 있다.

(6) 한편, 수사기관은 원고가소외 1과 결탁하여소외 2 등에게 경마정보를 제공하기로 공모하고 위 (1) 및 (2)항과 같이 금품제공 등을 받은 것으로 보고, 원고 등을 한국마사회법위반죄로 구속하고 공소제기하였고, 제1심인 수원지방법원은 2000. 5. 9. 전부 유죄로 인정하여 원고에게 징역 10월에 집행유예 2년, 추징금 2,518만 원의 형을 선고하였다. 그러나 이에 대하여 원고가 항소하였던바, 항소심 법원은 2001. 1. 31. 원고가 위 (1)항과 같이 2차례에 걸쳐소외 2 등으로부터 향응을 제공받은 사실은 인정되지만, 그것이 구은화와 함께 경마정보를 제공하기로 공모하고 그 대가로 향응을 제공받은 것이라는 점에 들어맞는 위소외 2 등의 진술은 믿을 수 없고, 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 원고에 전부 무죄를 선고하였고, 그 판결은 2001. 9. 18. 대법원에서 검사의 상고가 기각됨으로써 확정되었다.

(7) 이에 원고는 2001. 10. 6. 피고 한국마사회장에게 이 사건 처분에 대한 재심을 청구하였으나, 피고 한국마사회장은 재정위원회의 의결을 거쳐 같은 해 12. 1. 원고의 재심청구를 기각하였다. 그 결정은 2001. 12. 4. 원고에게 송달되었다.

(8) 원고는 2002. 9. 2. 피고 한국마사회를 상대로 하여 이 사건 처분의 무효확인 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2003. 3. 20. 한국마사회장을 피고로 추가하는 내용의 피고경정신청을 한 다음, 같은 달 26. 이 사건 처분의 주체를 피고 한국마사회장으로 보아 피고 한국마사회장이 한 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 피고 한국마사회에 대하여는 월급여 상당의 손해배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 당심에 이른 이후인 2003. 10. 31. 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 추가하였다(원고가 2005. 1. 28.자 준비서면에서 이 사건이 민사소송에 해당한다고 주장하고 있는 점에 비추어, 원고의 위 2003. 3. 26.자 청구취지변경을 피고 한국마사회에 대한 종전의 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 청구를 취하하고 피고 한국마사회장에 대해서 동일한 청구를 하는 것으로는 볼 수 없고, 그 청구는 피고들에 대하여 선택적으로 구하는 취지라고 봄이 상당하고, 당심에서의 2003. 10. 31.자 청구취지 추가 역시 마찬가지라고 할 것이다).

【인정근거】 앞에 든 증거, 을6, 7호증

나. 피고 한국 마사회장에 대한 소에 대하여

원고의 피고 한국마사회장에 대한 이 사건 소는, 이 사건 처분이 행정처분에 해당함을 전제로 하는 것이다.

그런데, 피고 한국마사회는 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 통하여 마사의 진흥 및 축산의 발전에 이바지함을 목적으로 한국마사회법에 의하여 설립된 법인으로서(법 제1조,제18조), 그 업무에 관하여 문화체육부장관(2001. 1. 29. 법률 제6400호 개정으로 농림부장관으로 변경되었다)의 감독을 받고(법 제44조), 경마시행에 관한 사항 등에 관한 규약을 정하거나 변경하고자 할 때에는 문화체육부장관의 인가를 받아야 하며(법 제24조), 사업계획과 예산에 대하여 문화체육부장관의 승인을 얻어야 하지만(법 제37조), 이는 경마사업의 중요성과 공공성을 감안하여 국가가 이에 대해 지도·감독할 수 있는 근거규정을 마련한 것에 불과하며, 위와 같은 규정들이 있다고 하여 그것만으로 피고 한국마사회장의 이 사건 처분을 공법적 권력관계로 파악할 수는 없고, 오히려 한국마사회법과 피고 한국마사회의 경마시행규정 및 경마시행규정세칙에 의하더라도 한국마사회가 국가로부터 행정권한을 위임 또는 위탁받는다는 근거규정을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고 한국마사회가 행한 결정에 대한 불복방법으로 행정심판이나 행정소송에 의한 구제절차를 밟도록 하는 규정이 없는 점(이와 같은 이유로, 피고 한국마사회장은 이 사건 처분에 대한 재심기각결정을 하면서 그에 대한 불복절차 및 불복방법에 대하여 별도로 고지하지 아니하였다), 경주마의 조교 또는 기승을 하고자 하는 자는 피고 한국마사회로부터 조교사 또는 기수의 면허를 받아야 하는데, 그 면허 또는 등록의 요건 및 취소에 관하여 필요한 사항 일체를 피고 한국마사회가 정할 수 있는 점, 재정위원회가 의결한 제재처분은 피고 한국마사회장의 결재를 얻어야 효력이 발생하는 점 등을 종합하여 보면, 피고 한국마사회가 기수 또는 조교사의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 피고 한국마사회가 개최하는 경마에서 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하고, 따라서 피고 한국마사회와 조교사 또는 기수와의 관계는 공법관계라기보다는 자치단체 내부에서의 사법관계라고 봄이 상당하고, 피고 한국마사회가 조교사 또는 기수면허를 취소하는 것은 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한을 행사하는 것이라고는 할 수 없고 오히려 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분에 지나지 아니한다고 할 것이다.

그렇다면 그러한 징계 내지 제재처분으로서의 조교사 또는 기수면허처분의 무효확인이나 취소를 구하는 것은 행정소송이 아니라 민사소송에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이는 당사자능력이 있는 자를 상대방으로 하여야 한다고 할 것인데, 피고 한국마사회장은 피고 한국마사회를 대표하는 기관에 불과하여 당사자능력이 없다고 할 것이므로 원고의 피고 한국마사회장에 대한 이 사건 소는 더 나아가 살펴 볼 것 없이 부적법하다고 할 것이다.

나. 피고 한국마사회에 대한 이 사건 처분의 무효확인청구에 대하여

취업규칙 등에서 징계사유를 규정하면서 동일한 징계사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만, 그 징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권의 남용으로서 무효라고 하여야 할 것이다(대법원 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결 참조).

앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 당초 피고 한국마사회가 이 사건 처분의 근거로 삼았던 사유 중 경마고객에게 경마정보를 제공하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없는 결과로 되었으므로 이를 원고에 대한 제재사유로 삼을 수 없고, 이를 제외하면 원고가 2회에 걸쳐소외 2 등으로부터 술과 음식을 제공받은 것만이 남는다고 할 것인데, 비록 원고가소외 1 등과 어울리면서 경마고객인소외 2 등으로부터 식사 및 술과 안주 등의 향응을 제공받은 결과로 된 것은 조교사 기수로서 바람직하지 못한 행동을 한 것으로서 품위를 손상한 경우에 해당하여 제재사유에 해당한다고 할 것이지만, 앞에 든 증거들에 의하여 엿볼 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는소외 1과는 한 때 동료기수이었던 절친한 사이이었던 점, 1998, 10. 하순경 안산시 제부동 소재 횟집에는소외 1의 제의로 놀러갔던 것인데소외 1과 미리 이야기되어 있던소외 2가 합석하여 음식값을 계산하였던 것이지만 경마에 관한 얘기는 없었고, 원고가소외 1과소외 2의 관계를 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 1998. 11. 7. 서울 강남 소재 단란주점에는소외 1의 제의로소외 5의 조교사 승진을 축하하기 위하여 갔던 것인데 그 때 역시소외 1과 미리 이야기되어 있던소외 2 등과 합석하고 그가 술값 등을 계산하였지만, 그 때에도 경마에 관한 얘기는 없었던 점, 원고가 달리 금품을 교부받은 바는 없는 점,소외 1은소외 2 등으로부터 여러 차례에 걸쳐 다액의 금품을 제공받고 경마정보를 제공하였지만 그 정보가 제대로 적중하지 아니하여소외 2 등으로부터 추궁을 당하자 원고로부터 경마정보를 제공받았던 것이라고 변명하였고 이에소외 2 등이 원고를 추궁하기에 이르렀지만, 원고가소외 1에게 경마정보를 제공한 사실을 극구 부인하며 화를 내자 지채호 등은 더 이상 원고를 추궁하지 못하였덤 점, 원고는 전후사정을 제대로 알지도 못한 채 전직 동료기수이었던소외 1과 어울려 다니며 음식과 술을 마시고 우연히 합석한 것을 가장한소외 2 등이 그 음식값이나 술값 등을 계산하였지만, 그 과정에서 원고가 어느 누구에게도 경마정보를 제공하는 등의 부정행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하고, 따라서 원고는소외 2 등에 대한 책임을 모면하려는소외 1에게 이용당한 측면이 강한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고들의 주장과 같이 조교사 및 기수의 청렴성과 공정성이 경마의 공정성을 확보하는 요체라는 점을 고려하더라도, 피고 한국마사회가 원고에 대한 제재 중 가장 무거운 조교사 및 면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 것은 사회통념상 징계권을 남용한 것으로서 무효라고 할 것이다.

이 점에 관한 원고의 주장은 이유있다.

다. 피고 한국마사회에 대한 금원청구에 대하여

이 사건 처분이 원고에 대한 관계에서 불법행위로 되기 위하여는 피고 한국마사회에게 고의 또는 과실이 인정되어야 할 것인바, 앞에서 인정한 사실관계와 이 사건 처분의 전후경위 등에 비추어 보면, 피고 한국마사회가 원고에게 제재사유가 있다고 판단하고 이 사건 처분을 한 것은 단순히 징계의 양정을 잘못한 것에 불과할 뿐이고 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의 또는 과실이 있었다고는 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.

나아가, 원고의 이 부분 청구를 피고 한국마사회에 대한 월급여 상당의 금원지급청구로 보아준다고 하더라도, 피고 한국마사회가 원고에게 급여를 지급하여 왔다고 단정하기에 충분한 증거가 없고, 오히려 을제1호증, 을제8호증 내지 10호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 더하여 보면, 피고 한국마사회는 농림부장관이 승인한 예산의 범위 내에서 경마 시행의 결과에 따라 마주에게 상금을 지급하는 외에, 마주단체 및 조교사·기수단체에게 지원금을 지급하고 있는 사실, 마주는 조교사에게 경주마 관리를 위탁하고 위탁관리비 등의 명목으로 매월 상금과 지원금의 일부를 조교사에게 지급하며, 조교사는 기수와 기승계약을 체결하고 상금과 지원금의 일부를 지급하는 사실, 이에 따라 원고도 1999. 7. 31. 조교사소외 5와 기승계약을 체결하여 원고가 경기에 출주하여 상금을 받는 경우에 경주기승료 등을 지급받기로 약정하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 위 주장 역시 이유없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고 한국마사회장에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 피고 한국마사회에 대하여 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 있어 정당하므로 이를 인용하고, 피고 한국마사회에 대한 금원지급청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 한국마사회에 대한 금원지급청구 부분을 제외한 나머지 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 해당부분을 위와 같이 변경하기로 하되, 제1심 판결 중 피고 한국마사회에 대한 금원지급청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김능환(재판장) 홍성칠 임동규