서울고등법원 2005나46945 (2006.02.07)

【원고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 주영달외 2인)

【피고, 항소인】

【제1심판결】 서울서부지방법원 2005. 4. 13. 선고 2003가합9285 판결

【변론종결】2006. 1. 24.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

원고에게,피고 1은 서울 용산구○○동(지번 생략) 대 866㎡ 중, (1) 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ①부분 지상 시멘트블럭조 와가지붕 주택 218.9㎡, (2) 같은 도면 표시 6, 5, 8, 9, 7, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ②부분 지상 목조 함석지붕 창고 19.1㎡, (3) 같은 도면 표시 10, 11, 12, 3, 2, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 ③부분 지상 시멘트벽돌 슬래브지붕 현관 8.9㎡와 시멘트벽돌 함석지붕 창고 10㎡를 각 철거하고, 위 대지를 인도하며,피고 2는 위 기재 각 건물에서 퇴거하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】 1. 원고의 이 사건 청구원인 및 판단

갑 1, 2, 4호증의 각 기재, 제1심 법원의 검증결과, 감정인소외 1의 측량감정결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원래학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라고 한다)의 소유 명의로 되어 있던 서울 용산구○○동(지번 생략) 대 866㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 1986. 11. 14. 증여를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 현재피고 1은 이 사건 대지 위에 허가 없이 건축된 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ①부분 지상 시멘트블럭조 와가지붕 주택 218.9㎡를, 같은 도면 표시 6, 5, 8, 9, 7, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ②부분 지상 목조 함석지붕 창고 19.1㎡를, 같은 도면 표시 10, 11, 12, 3, 2, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 ③부분 지상 시멘트벽돌 슬래브지붕 현관 8.9㎡와 시멘트벽돌 함석지붕 창고 10㎡(이하 위 각 건물을 합하여 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 소유하고 있으며, 어머니인피고 2와 함께 이 사건 건물에서 거주하면서 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고에게,피고 1은 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 대지를 인도하며,피고 2는 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다.

2. 피고들의 주장 및 판단

가. 먼저 피고들은,○○학원이 피고들에게 이 사건 대지를 매도하였음에도 불구하고 피고들이 망소외 2의 가족이라는 이유로, 1986. 11. 14. 제5공화국 정권의 강압에 의하여 적법한 절차도 거치지 아니한 채 부당하게 원고에게 이 사건 대지를 증여한 것이므로, 위 증여를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기는 무효라고 주장하나, 이를 인정한 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 다음으로 피고들의 시효취득 주장에 관하여 살피건대, 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8호증의 1의 각 기재와 을 제8호증의 2 내지 5의 각 영상 및 제1심에서의피고 1 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(1)○○학원은 1967. 12. 20. 망소외 2 등이 주도하여 설립한 학교 법인으로서, 법인의 차입금 변제를 위하여 1970. 1. 16. 이 사건 대지를 비롯한 4필지의 토지에 관한 처분허가를 받았으나 기간 내에 이 사건 대지를 처분하지 않아 그 허가가 무효로 돌아갔고, 그 후○○학원은 이 사건 대지에 대해서는 처분 허가를 받지 아니하여○○학원의 수익용 재산으로 남아 있었다.

(2) 그런데○○학원의 설립을 사실상 주도하고 당시○○학원의 이사였던 망소외 2(1971. 1. 25.까지○○학원의 이사였고, 1980년 경 사망하였다)는 1968년 경 관할청의 건축허가 없이 이 사건 대지의 지상에 이 사건 건물을 축조하였고, 그 후 위소외 2의 사실상의 처인피고 2와 그 사이에서 태어난피고 1(생년월일 생략 출생)이 이 사건 건물에 거주하면서 현재까지 계속 이 사건 대지를 점유하여 오고 있다.

(3) 한편피고 1이 1970. 11. 9.○○학원으로부터 이 사건 대지를 대금 11,790,000원에 매수한 것으로 서울특별시 용산구청에 신고가 되어 이 사건 대지의 과세대장상피고 1이 소유자로 등재되어 있고, 그 후 서울특별시 용산구청장이 위 과세대장의 기재에 의하여피고 1에게 이 사건 대지에 관한 취득세 및 재산세를 부과하고 그 미납시 그 납부를 독촉하기도 하였으나, 이 사건 대지에 관하여피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되지는 아니하였다.

(4)소외 2의 사망 후○○학원은 1982. 2. 19. 이사회 결의로 해산하면서 1982. 5. 경 그 수익용 재산을 원고에게 무상 증여하였는데, 이 사건 대지는 위 증여 대상에 포함되지 아니하였으나, 그 후 앞에서 본 바와 같이 1986. 11. 14. 증여를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

그렇다면,피고 1은 이 사건 대지를 사실상 취득한 것으로 보이는 1970. 11. 9.부터 지금까지 30년 이상 점유하여 왔고, 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항), 특별한 사정이 없는 한 위 피고가 이 사건 대지를 시효취득하였다고 볼 것이다.

다. 이에 대하여 원고는,피고 1이○○학원을 상대로 하여 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기의 소를 제기하였으나 패소하였으므로, 그 당시부터는 소유의 의사가 없었다고 주장한다.

갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1980년소외 2의 사망으로소외 2 및피고 2 소유의 재산이 몰수되는 상태에 처하자, 1982년 경피고 2의 주도로피고 1이○○학원을 상대로 하여서울민사지방법원 82가합6471호로 이 사건 대지에 관하여 1970. 11. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 위 법원이 1983. 4. 7. 위 매매사실은 인정하되 이에 관하여사립학교법 제28조 제1항에 따른 감독청의 허가를 받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로피고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 항소심인 서울고등법원은 1984. 6. 29.피고 1과○○학원 사이에 이 사건 대지에 관한 실질적인 매매관계가 있었던 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 제1심과 마찬가지로 감독청의 허가가 없었다는 이유로피고 1의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 그 무렵 상고기각으로 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 점유자가 본권에 관한 소에서 패소하였다고 하더라도 그 점유가 소제기시부터 악의로 인정될 뿐이고(민법 제197조 제2항 : 점유 취득시효의 완성에 선의는 그 요건이 아니다) 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

또 원고는 피고들이 위 소송 이후 이 사건 대지가 피고들의 소유가 아님을 자인한 바 있으므로 소유의 의사가 번복된다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 위 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 2가 서울특별시 중부교육구청장(이후 ‘서울특별시 중부교육청교육장’으로 바뀌었다, 이하 ‘중부교육청장’이라고 한다)에게 이 사건 대지에 관하여, 1991. 3. 20. 대부기간을 ‘1991. 3.부터 1992. 3.까지’로 하는 ‘대부신청’을 하고, 같은 날 ‘이 사건 대지를 대부함에 있어 대부가격 결정에 따른 대부료 및 변상금 등을 전액 납부할 것을 서약하며, 본인의 형편에 의하여 대부계약 체결을 못할 시에는 귀청의 어떠한 조치도 감수할 것을 서약합니다‘라는 내용의 각서를 작성·교부하였고, 1997. 11.경에는 변상금 체납액에 대하여 3년간 분할 납부를 희망하는 ’변상금분할납부신청‘을 하였으며, 1999. 8. 30.에는 ’공유재산매수신청‘을 하였던 사실, 한편, 1997. 12.경에는 변상금의 체납액에 대하여 납부독촉이 있자 피고들 명의로 ‘서울특별시교육감 소유 재산인 이 사건 대지를 무단점유로 사용하고 있는 본인(피고들)은 상기재산에 대한 변상금을 1997. 12. 22.까지 일시 납부 또는 분납신청으로 분납할 것을 확약하며, 만약 위 기간 내에 신청하지 아니할 경우 귀청에서 관계규정에 따라 처분하여도 어떠한 이의도 없음을 각서로 제출합니다’라는 내용의 각서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 점유자인 피고들이 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타낸 것으로 일응 보인다.

그러나 을 제7호증의 기재에 의하면,피고 1은 1993. 6. 경 이 사건 대지 및 건물은피고 1의 소유이고피고 2가 1993. 4.경 기제출한 분납 각서를 취소한다는 내용의 변상금 납부독촉에 대한 반박서면을 중부교육청장에게 보낸 사실을 인정할 수 있고, 피고들이 이 사건 대지의 점유에 따른 변상금을 일체 납부한 적이 없음은 당사자 사이에 다툼이 없으며(원고는 현재까지 변상금 체납액이 8억 원에 이른다고 주장한다), 비록피고 2가 이 사건 대지에 관하여 대부신청이나 매수신청을 한 바 있다고 하더라도 구체적으로 대부나 매매가 이루어졌거나 대부료나 매수대금이 정하여졌다고 인정할 증거가 없고, 갑 제6호증의 2(각서)에 표시된피고 1의 기명·날인 부분은 그 진정성립을 인정할 증거도 없다(위 피고의 이름 옆에 찍힌 인영은피고 2의 도장에 의한 것이고 필적 역시 위 피고에 의한 것인지 알 수 없다). 그리고 위에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 대지를 취득하고 점유하여 온 경위(피고 1이 만 1세 남짓 무렵 매수한 것으로 관세관청에 신고된 것으로 보면 망소외 2와피고 2가 이 사건 대지를 매수하여피고 1에게 증여하였다는 피고들의 주장은 수긍이 되고,소외 2의 사망 후○○학원의 해산 및 이 사건 대지의 증여과정에서 피고들은 자신의 소유이던 이 사건 대지를 강제로 빼앗긴 것이라고 주장한다)와 원고의 관리현황(특히 원고측이피고 2에게 대부신청이나 매수신청을 종용하고 변상금만 부과하면서 아무런 조치를 취하지 아니한 채 피고들의 점유를 방치하여 오다가 공유재산의 관리 소홀이라는 감사원의 지적에 따라 2003년에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였다) 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 참작하여 볼 때,피고 1이 줄곧 이 사건 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 인정되며,피고 2가 대부나 매수신청, 각서의 제출을 한 것은 진정한 의사에 기한 것이 아니거나 또는 단지 위 피고가 이 사건 건물에서 계속 거주하기 위하여 원고 측 직원의 요구에 따라, 이 사건 대지를 사실상 취득하여 점유하여 오면서 그 당시 이미 성년이 된 아들인피고 1의 의사에 반하여 한 것으로 보일 뿐이므로, 그러한 사정만으로는피고 1의 점유가 소유의 의사에 의한 것이 아니게 되어 타주점유로 전환되는 것은 아니라고 할 것이다(단 위에서 인정한 바와 같이 1990. 11. 9.피고 1이 20년의 점유기간 경과로 시효취득을 하였다고 보는 경우에는 그후에 이루어진피고 2의 위 대부신청 등 행위가 시효이익의 포기에 해당되는지 여부가 문제된다고 할 것이나, 위 피고가 시효완성을 알고 위와 같은 행위 등을 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 앞에서 적시한 바와 같은 이유로 시효이익의 포기로서의 효력을 인정할 수도 없다).

라. 결국 피고들의 점유에 의한 시효취득 항변은 이유 있고, 원고의 타주점유에 관한 재항변은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고들이 이 사건 대지를 권원 없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 김현미 이준상