대법원 2004도3360 (2006.03.23)

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 법무법인 한강 담당변호사 최재천외 6인

【원심판결】 청주지법 2004. 5. 12. 선고 2002노842 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.

형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결,1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은공소외인에 대하여 MRI 검사를 실시하지 아니하였고, 또 작업치료사로 하여금공소외인에 대한 일상생활 동작검사와 인지기능검사를 실시하도록 지시하기는 하였으나 그 결과를 보고받지 아니한 채 이 사건 장애진단서를 작성하였음을 알 수 있으므로, 이와 다른 원심의 사실인정은 명백히 잘못된 것이다.

그러나 이 사건 보험약관의 별표 2(장애등급분류표)가 ‘항상 간호’가 필요한지 아니면 ‘수시 간호’로 족한지 여부에 따라 1급 3호와 2급 1호의 장애등급을 구별하고 있기는 하나 위 보험약관상으로 ‘간호’의 개념이 명백히 규정되어 있지 않고, 나아가 기록에 의하더라도, 피고인은 직접공소외인에 대하여 여러 가지 이학적 검사를 실시한 다음, 그 검사결과와 임상심리전문가의 임상심리검사결과, 보호자의 진술,공소외인이 입원치료를 받아오던(병원 이름 생략)병원의 후유장애진단서, CT와 X-Ray 사진 등을 종합하여공소외인은 당시 우측 편마비에 의한 운동기능 장애와 지능지수 49의 중등도 정신지체에 의한 정신기능 장애가 있어서 이를 따로 떼어놓고 보면 각각 위 장애분류표의 2급에 해당하지만 이를 모아놓고 보면 편마비에 의한 운동기능 장애로는 밤에는 개호가 필요 없는 16시간 ‘수시 개호’로 충분하나 동시에 지능지수 49 정도의 정신기능 장애가 있음으로 말미암아 밤에도 관찰과 개호가 필요하므로 결국, ‘항상 개호’가 필요한 상태에 해당하는 경우로 분류되어야 한다고 최종 판단하였고, 이와 같이 직업적 재활과 삶의 질을 중시하는 재활의학과 전문의로서의 의학적 소신과 식견에 따라,공소외인의 장애정도가 위 장애분류표의 ‘1급 3호’에 해당하되, 다만 위 장애분류표 상에는 위와 같은 사례에 대한 명확한 구분기준 등이 정해져 있지 않은 점을 감안하여 위 1급 3호에 ‘준하는’ 것으로 판정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이공소외인의 장애상태를 정밀하게 관찰하기 위한 MRI 검사 등을 하지 아니하는 등 일부 소홀한 점이 있다 하더라도, 이 사건 장애진단서의 기재내용이 객관적 진실에 반한다거나 또는 피고인에게 그 내용이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 허위진단서작성죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)