서울고등법원 2005나65366 (2006.06.08)

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 롯데닷컴(소송대리인 변호사 한상호외 2인)

【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 중소기업유통센터(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 4인)

【제1심판결】 서울남부지방법원 2005. 7. 8. 선고 2003가합18297 판결

【변론종결】2006. 5. 25.

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

나. 피고는 원고에게 금 7,037,264,000원 및 이 중 금 6,873,600,000원에 대하여는 2003. 11. 1.부터, 금 163,664,000원에 대하여는 2003. 12. 1.부터, 각 2006. 6. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

주위적으로, 상품권거래계약에 기한 판매대금청구권에 기하여,

예비적으로, 불법행위로 인한 손해배상청구권에 기하여,

피고는 원고에게 금 10,826,560,000원 및 위 금원 중 금 6,873,600,000원에 대해서는 2003. 11. 1.부터, 금 3,952,960,000원에 대해서는 2003. 12. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 구하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 3,247,968,000원 및 이에 대하여 2003. 12. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실

가. 원고는 인터넷쇼핑몰 등을 운영하면서 롯데백화점 상품권 등을 위탁판매하는 회사이고, 피고는 ‘행복한 세상’이라는 백화점 및 인터넷쇼핑몰을 운영하면서 기업체 등에 대한 단체상품 특판용으로 상품권 등을 구매하여 판매하는 회사이다.

나. 피고는 2001. 4. 10.경 원고와 사이에 원고로부터 롯데백화점 상품권 100,000원권 3,030매, 10,000원권 181매, 5,000원권 2,446매 총 합계 금 317,040,000원 상당을 계약금액 288,506,400원(부가세 포함), 납품장소 피고가 지정하는 장소로 하여 매수하는 물품구매표준계약을 체결하고, 이에 따라 2001. 4. 20.경 및 2001. 4. 24.경 원고에게 발주서를 송부하여 해당 상품권을 납품받고 2001. 5. 25. 그 대금을 지급한 이래로, 그때부터 원고의 상품권영업팀인 B2E(Business to Employee) 사업팀을 통하여 원고와 롯데백화점 상품권 구입거래(이하, ‘이 사건 상품권 거래’라고 한다)를 하게 되었는데, 위 최초 거래 이후로는 별도 계약서 작성 없이 피고의 특수사업팀이 원고의 B2E팀 앞으로 주문 물량을 기재한 발주서를 fax로 송부하고 해당 상품권을 인도받은 후 발주일이 속한 달의 다음 달 말일까지 원고의 국민은행 계좌로 대금을 지급하는 방식에 의하게 되었다.

다. 피고의 특수사업팀은 업무를 기준으로 특판영업, 특판관리, 홈쇼핑, 쇼핑몰을 담당하는 4개의 부서(파트)로 구분되었는데, 이 중에서 특판영업부서는 공공기관, 기업 등 단체의 창립기념품, 단체복, 단체선물, 제조업체 판촉물, 명절선물, 기념품 등을 수주하여 납품하는 영업활동 부서로서 소속 직원은 판매실적에 따라 수당을 받는 형식으로 고용되어 정규직 사원과는 다른 직급체계로 유지되었고, 반면에 특판관리부의 직원은 피고의 정규직 사원이었다.

라. 당시 피고의 특수영업부서에는 팀장 이외에소외 1,3,4 등(이하, ‘소외 1 등’이라고 한다)이 과장으로 근무하고 있었는데, 그들 중소외 1은 2001. 7. 1.경부터 부장으로 승진하여 2001. 12. 26.부터 2002. 3. 25.까지는 특수사업팀장대행, 그 이후에는 특판영업파트장의 직무를 수행하였다.

마. 이 사건 상품권 거래의 상품권 할인율은 2001. 4.에는 9%, 2001. 7.부터 2002. 6.까지는 8%, 2002. 7.부터 2002. 9.까지는 7%로 변동되었다.

바. 피고는 특수영업부서가 1억 원 이상의 상품권 매입의 경우에는 피고의 대표이사 결재를 받도록 하고 있는데,소외 1 등은 내부 결재를 받아 상품권을 발주하는 것 이외에, 2001. 7.경부터 위와 같이 상품권을 인도받은 후 발주일이 속한 달의 다음 달 말일에 판매대금을 원고에게 송금하는 점을 이용하여 수시로 피고의 내부 결재를 거치지 아니하고 상품권 발주서를 위조하는 등으로 임의로 원고에게 상품권 구매를 발주하여 해당 상품권을 납품받은 후 그 즉시 이를 타에 할인 처분하여 처분대금을 유용하다가 송금일이 다가오면 피고 이름으로 원고에게 상품권 대금을 입금하는 행위(이하, ‘이 사건 비정상거래’라고 한다)를 하여 왔다.

사. 원고는 2002. 9.경 피고에게 2002. 10.부터는 롯데백화점측의 요청에 따라 상품권 할인 판매를 할 수 없다고 구두로 통지하였고, 이에 따라 피고는 내부적으로 더 이상 원고로부터 상품권을 구매하지 않기로 결정하였으나 원고에게 위 구매 중단 결정을 따로 통보하지는 않았다. 소외 삼성물산 주식회사, 주식회사 인벤투스 등 원고의 다른 상품권 거래처들(다만, 이들은 피고의 경우처럼 특판영업의 형태로 상품권을 구매한 것은 아니었다)도 원고의 위와 같은 할인 판매 금지 조치 이후 원고와의 상품권 거래를 중단하였다.

아. 그러나소외 1 등은 원고로부터 상품권 할인판매 중지 통지를 받은 2002. 10.경 이후에도 이 사건 비정상거래를 계속해서 하였고, 이는 2003. 10.경까지 지속되었는바, 2001년에는 약 61억 원의 거래 중 약 37억 원, 2002년에는 약 468억 원 거래 중 399억 원, 2003년에는 약 524억 원 거래 전부가 이 사건 비정상거래에 해당되었다.

자. 원고는소외 1 등의 계속된 요구에 따라 2003. 1.분 거래부터 상품권 할인 판매를 재개하게 되었고, 위 할인율은 2003. 1.부터 2003. 2.까지는 3.5%, 2003. 3.에는 5%, 2003. 4.부터는 4%로 변동되었다.

차. 그러던 중, 원고의 재무팀장 등이 2003. 10. 23.경 피고를 방문하여 채권잔액확인을 요구함에 따라 이 사건 비정상거래가 적발되게 되었는데, 그 무렵은소외 1 등이 원고에게 2003. 8.까지의 상품권 발주분에 대금을 모두 지급한 상태로서, 2003. 9. 1.경부터 같은 달 22.경까지 합계 금 6,873,600,000원 상당의 상품권 구매를 발주하고 이를 납품받은 후 그 대금을 입금하기 이전이었고, 2003. 10. 2.경부터 같은 달 22.경까지 합계 금 3,952,960,000원 상당의 상품권 구매를 발주하고 이를 납품받은 후 그 대금을 입금하기 이전이었다.

카.소외 1과3은 2003. 11. 초순경 합계 금 10,826,560,000원(2003. 9. 발주대금 6,873,600,000원 + 2003. 10. 발주대금 3,952,960,000원)의 상품권 대금을 지급하지 아니한 채 해외로 도피하였다가, 그 중소외 1은 2005. 11.경 체포되어 조사를 받은 후 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 기소되어2006. 2. 2. 서울남부지방법원에서 2005고합395호로 징역 8년을 선고받고 이에 불복하여서울고등법원 2006노381호로 항소하였으며, 한편소외 4는 상품발주서를 위조하여 원고로부터 상품권대금 1,459,200,000원 상당을 편취한 범죄사실에 대해 사기죄로 기소되어 2004. 4. 29. 서울남부지방법원에서 징역 2년에 집행유예 3년의 판결을 선고받았다.

타. 한편,소외 1 등이 이 사건 상품권 거래에 의하여 인수한 상품권들 중 상당 부분이 롯데백화점 주요매장 등을 통하여 상품인수가 이루어짐에 따라 이미 회수되었고, 위 대금 미지급된 상품권에 대하여도 분실신고 등 별도 조치가 취해지지는 아니하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5, 26, 27, 62호증, 갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제28호증의 3 내지 33의 각 1, 갑 제28호증의 1 내지 33의 각 2, 갑 제29호증의 1 내지 100의 각 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 71의 각 1, 2, 을 제1, 11, 17, 30, 36, 37, 38, 50, 56, 66, 73, 88, 89, 101호증, 을 제2, 13, 64, 102호증의 각 1, 2, 을 제3, 4, 14, 90호증의 각 1 내지 4, 을 제5호증의 3 내지 6, 을 제12, 24호증의 각 1, 2, 3, 을 제15호증의 1 내지 7, 을 제18호증의 1 내지 6, 을 제19호증의 1 내지 24, 을 제26호증의 1 내지 18의 각 기재, 제1심 증인소외 2,5,6의 각 증언, 제1심 법원의 롯데쇼핑 주식회사, 삼성물산 주식회사에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주위적 청구에 대한 판단

가. 상법상 부분적 포괄적 대리권을 가진 상업사용인에 기한 책임

(1)상법 제15조 소정의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이란 영업주 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관하여 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인을 뜻하고, 그와 같은 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 어떤 행위가 그 권한 내의 행위인가는 거래계의 관행, 관습을 보아 객관적, 추상적으로 판단하여야 하는바, 앞서 인정한소외 1 등이 사용한 직함, 상품권 구매계약의 체결 및 발주, 대금입금의 처리과정 등을 보면,소외 1 등은 피고의 특판영업파트장 또는 과장으로서 피고로부터 원고 등 다른 상인들과 상품권 구매계약을 체결하고 그에 관련된 거래행위를 할 수 있는 부분적 포괄대리권을 수여받은 상업사용인에 해당된다고 봄이 상당하고,소외 1 등의 상품권 구매 발주, 상품권 납품 인수, 상품권 대금 지급 등 이 사건 상품권 거래와 관련된 일련의 행위는 객관적, 추상적으로 위와 같은 상업사용인의 통상의 업무 권한 범위 내에 속한 행위라고 할 것이며,소외 1 등이 일부 업무 수행에 관하여 피고 내부적으로 특판영업팀장, 임원, 대표이사 등의 결재를 받아야 한다거나 거래규모가 상당히 크다는 점만으로 이와 달리 볼 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상품권 거래는 모두 피고에 대하여 그 효력이 있다고 할 것이다.

(2) 피고의 항변에 관한 판단

(가) 대리권 제한 항변

① 피고는, 원고의 상품권 할인 판매 중지 방침에 따라 피고가 2002. 10.경부터 원고와의 상품권 거래를 중단하기로 결정한 것은소외 1 등의 부분적 포괄대리권에 대한 대리권 제한에 해당하고, 이러한 대리권 제한사실에 대하여 원고도 잘 알고 있었거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 상품권 거래 중 2002. 10. 이후 이루어진 거래에 대하여 계약상 책임이 없다고 할 것이니, 위 미지급대금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

② 살피건대, 원고가 피고에게 상품권 할인 판매 금지를 구두 통고한 사실, 이에 따라 피고가 내부적으로 원고와의 공식적인 상품권 거래를 중단한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위와 같이 피고가 원고와의 상품권 거래를 중단하기로 결정한 것은 피고가 내부적으로 정한소외 1 등 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 대리권에 대한 제한에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 과연 원고가 그와 같은 대리권 제한 사실을 알거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 수 있는지에 관하여 보건대, 삼성물산 주식회사, 주식회사 인벤투스 등 원고의 다른 거래처들도 2002. 9. 원고의 할인 판매 금지 조치 이후 원고와의 상품권 거래를 중단한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 원고에게 이 사건 상품권 거래를 중단하겠다고 별도 통보한 사실이 없음은 앞서 인정한 바와 같고, 상품권 할인 판매가 중단되어 피고의 특판영업에 따른 유통마진이 사라졌다 할지라도 거래처와의 거래관계 유지, 고객의 요구 등 다른 이유로 피고가 원고로부터 시장에서 상당히 인기 있는 상품권의 하나인 롯데백화점 상품권을 계속하여 구매할 수는 있는 일이므로, 원고가 피고를 비롯한 거래처들에게 상품권 할인 판매 금지 조치를 통고하였고 원고의 다른 거래처들과의 상품권 거래가 중단되었다는 사정만으로 바로 피고가소외 1 등에게 원고와의 이 사건 상품권 거래를 금지한 것을 원고가 알았다거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

(나) 대리권 남용 항변

① 당사자의 주장

㉮ 피고는, 이 사건 상품권 거래 중 비정상거래는소외 1 등이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 것이고, 원고도 이에 대하여 알거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 피고는 비정상거래에 해당하는 위 상품권 미수대금에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 주장한다.

㉯ 원고는, 이 사건 비정상거래는 일반적인 상관행이나 피고와의 정상거래의 경우와 특별히 다른 점이 없이 통상적으로 거래가 진행되어 왔기 때문에 원고로서는소외 1 등의 진의를 의심할 수 없었다고 주장한다.

② 판단

㉮ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 행위가 그 권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 위 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721, 7738 판결 참조.)

㉯ 갑 제28호증의 3 내지 33의 각 1, 2, 갑 제29호증의 1 내지 100의 각 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 71의 각 1, 2, 을 제1, 11, 39, 73, 81, 82, 86, 95호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 6, 을 제15호증의 2, 3, 을 제25호증의 3, 을 제26호증의 1 내지 18, 을 제59호증의 1, 2, 을 제77호증의 4, 을 제78호증의 1, 2, 을 제84호증의 1, 2, 을 제109호증의 3 내지 7, 9, 10, 11의 각 기재, 위 증인소외 2,5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ㉠ 이 사건 상품권거래의 규모가 원고의 전체 상품권 거래 중 차지하는 비중이 상당히 크고 그 액수 자체도 적지 않으며, 거래규모가 계속하여 증가해 온 사실, ㉡ 이 사건 각 발주서 및 납품확인서 중에는 2001. 4. 10.경 체결된 최초 물품구매표준계약의 계약서에 날인된 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 인장이 날인된 것이 상당히 많고 이는 육안으로도 쉽게 알 수 있는 사실, ㉢ 10억 원을 초과하는 큰 규모의 상품권 발주서가 특판영업파트 부장의 결재만으로 원고에게 송부된 것이 다수 존재하는데(반면, 수천만 원의 발주서가 특수사업팀장의 결재로 송부되기도 하였다), 이는 원, 피고를 비롯한 국내 기업의 통상적인 전결기준에 비추어 상당히 이례적인 사실, ㉣ 정상거래의 경우는 피고의 주거래은행인 국민은행 목동중앙지점으로부터 한 달에 한 번씩 한꺼번에 상품권 대금 송금이 이루어진 데에 반하여, 비정상 거래의 경우는 각 발주자별로 10억 원 이내로 금액이 나뉘어 송금되었고, 특히 2002. 9. 무렵부터는 조흥은행 인터넷뱅킹으로 송금(당시 개인거래의 1일 이체한도 10억 원)되거나 국민은행 이태원지점에서 송금 또는 국민은행 인터넷뱅킹을 이용하여 송금(당시 개인거래의 1회 및 1일 이체한도 10억 원)된 사실, ㉤ 2002. 3.경부터는 피고의 다른 직원들이 원고로부터 상품권을 인도받은 적이 없고 모두소외 1 등이 인도받았으며, 그 중 상당 부분이 피고의 사무실 외부에서 이루어진 사실, ㉥ 2003. 7.분 상품권 대금 초과 입금분 금 96,480,000원의 처리에 관하여 피고로부터 아무런 공문이 수령된 바 없이소외 1 등과 사이에 구두협의만으로 다음 달 대금에서 상계처리 하기로 합의가 이루어지고, 원고의 직원소외 5의 구두 요청만으로 수억 원에 달하는 대금의 결제일 전 선입금이 이루어지기도 한 사실, ㉦ 피고의 대표이사가소외 7에서소외 8로 변경 등기된 2003. 6. 28. 이후에도 납품확인서에 피고의 변경 전 대표이사 명의 명판이 날인되기도 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실들을 종합하여 볼 때, 이 사건 비정상거래에 해당하는 부분은소외 1 등이 영업주 본인인 피고의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 배임적 대리행위에 해당한다고 할 것이고, 원고로서는 통상의 주의를 기울였다면소외 1 등의 진의에 대해 의심을 갖고 피고의 관리, 재무부서에 확인하는 등의 조치를 통하여소외 1 등의 이 사건 비정상거래에서의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었다고 봄이 상당하며, 이와 달리 원고의 주장처럼 이 사건 비정상거래가 일반적인 상관행에 모두 부합하여 아무런 의심할 점이 없었다는 내용의 갑 제26호증, 을 제15호증의 5, 을 제109호증의 6의 각 일부 기재, 위 증인소외 5의 일부 증언은 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.(원고는, 상법상 포괄대리권의 내부적 제한을 위반한 것과 포괄대리권을 남용한 것은 본질적으로 동일하므로, 포괄대리권의 남용에 있어서민법 제107조 제1항 단서를 유추적용함은 부당하고, 상법상 포괄대리권의 제한에 관한 규정을 유추적용하여야 한다고 주장하나, 일반적으로 거래의 상대방은 당해 거래가 대리권의 내부적 제한에 위배되는 것인지를 알기는 어려우나, 당해 거래가 본인의 의사에 반하는 것인지에 대해서는 거래의 목적, 시기, 규모, 방법, 행태, 관행 등이라는 외부적, 객관적 정황에 의하여 어느 정도 판단할 수 있는 여지가 있으므로, 양자를 본질적으로 동일한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.)

나. 민법상 표현대리책임

(1) 원고는 다시,소외 1 등은 특판영업팀 부장과 과장으로서 피고의 대표이사 또는 특수사업팀장의 결재를 받아 피고를 대리하여 물품과 상품권 등을 발주하고 구매할 수 있는 대리권을 부여받았고, 그 거래방식이 정상적인 거래방식과 동일하며, 피고도 결재를 거치지 않았던 거래행위에 대해 승인한 적이 있는바, 원고로서는소외 1 등에게 이 사건 상품권 거래행위의 대리권이 있다고 믿었고, 또 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있었으므로,소외 1 등의 행위는민법 제126조 소정의 표현대리에 해당하고, 따라서 피고는 이 사건 상품권 거래행위에 대하여 책임이 있다고 주장한다.

(2) 그러나 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 여러 가지 사정에 비추어 보면, 원고가소외 1 등에게 이 사건 상품권 거래를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

다. 따라서, 피고에 대하여 이 사건 상품권거래계약에 기한 판매대금청구권이 존재함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

(1)민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것인바, 앞서 인정한 사실들에 의하면,소외 1 등은 피고의 피용자로서 이 사건 상품권 거래를 담당하면서 피고의 내부 결재절차를 거치지 아니하고 발주서 등을 위조하여 임의로 원고와 사이에 이 사건 비정상거래를 하여 이득을 취하였다고 할 것이고,소외 1 등의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하며, 이는 외형상 객관적으로 사용자인 피고의 사무집행에 관하여 한 행위라 할 것이므로, 피고는민법 제756조에 의하여소외 1 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

(2) 피고의 면책 주장에 대한 판단

(가) 피고는,소외 1 등의 이 사건 비정상거래 행위가 실제로는 피고의 정식 상품권 거래가 아니라 피고의 사무집행과 무관하게소외 1 등의 개인적인 이득을 취하기 위하여 이루어진 것인데, 원고가 이러한 사정을 알았거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 것이므로 피고는 면책되어야 한다고 주장한다.

(나) 판단

① 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결 등 참조.)

② 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 각 발주서 및 납품확인서 중에는 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 인장이 날인된 것이 상당히 많고, 큰 규모의 상품권 발주서가 이례적으로 특판영업파트 부장 전결로 결재란이 날인되어 원고에게 송부되기도 하였으며, 송금방식에 있어서 정상거래와 비정상거래 사이에 차이점이 존재하고, 상품권 인도가 상당 부분 피고의 사무실 외부에서소외 1 등에게 이루어졌으며,소외 1 등과의 구두협의만으로 초과입금 대금에 대한 처리가 이루어지고, 원고의 구두 요청만으로 일부 대금의 선입금이 이루어지기도 하였으며, 납품확인서에 피고의 변경 전 대표이사 명의 명판이 날인되기도 하는 등 이 사건 상품권 거래에 대하여 그 진정성을 의심할 만한 여러 사정이 존재하고, 또한 이 사건 상품권거래의 기간이 짧지 않고 그 규모가 상당히 큼에도 불구하고, 원고는 약 2년 6개월 동안 피고의 관리, 재무팀에 아무런 확인조치를 취한 바 없고, 한편 을 제22호증의 2, 3의 각 기재, 증인소외 5의 증언에 의하면, 원고는 이 사건 상품권 거래의 할인율 변동 등 중요한 사항에 관하여소외 1 등과 구두로만 협의하고 결정을 내린 사실, 피고에 대한 대금청구서는 피고의 다른 직원들을 배제하고소외 1 등에게만 교부되었는데 일부 대금청구서의 경우는 금액란이 공란으로 되어 있기도 하였던 사실이 인정되나, 정상거래에 있어서도 발주서나 납품확인서에 날인된 인장이 고정적이지 않고 피고의 특판영업파트 사용인감과 다른 여러 가지 인장이 사용되었고, 송금과정에 차이가 있다 하여도 2003. 8.까지의 상품권 발주분에 대한 대금결제가 아무런 문제없이 이루어진 점 등을 감안하면, 원고에게소외 1 등의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 이를 알지 못한 잘못이 인정된다 하여도 그 주의의무 위반의 정도가 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하여 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여한 중대한 과실에 해당하는 것으로서 피고의 책임을 면제시킬 정도라고 할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 면책 주장은 이유 없다.

(3) 다만, 앞에서 인정한 사실관계 및 위와 같이소외 1 등이 2002. 10.경부터 2003. 10.경까지 사이에는 피고가 알지 못하게 거래를 함에 따라 거래액수 및 규모가 증가되어 상품권 발주, 인수단계 및 대금결제단계에서 비정상인 행태가 나타났음에도, 원고는 피고의 재무, 회계부서에 직접 대금청구서를 보내지 아니하고 이를소외 1 등에게만 건네 주었고, 정기적으로 피고의 재무, 회계부서를 상대로 채권잔액조회를 발송하는 등의 확인 조치를 취하지 아니한 과실이 있는 점, 원고의 B2E 사업팀장소외 5는소외 1 등과 과거 롯데백화점 특판부서에서 함께 근무하였을 뿐만 아니라 오래 동안 특판영업에 종사하여 이에 대한 전문지식과 경험이 있어 상품권 거래에서 발생될 수 있는 대금유용 등의 거래 위험에 대해서 잘 알고 있었을 것임에도 할인율의 결정, 발주, 납품, 인수, 대금 청구 등 이 사건 상품권 거래 전반에 걸쳐 피고 특판관리부의 직원 등을 배제한 채소외 1 등을 상대로만 거래행위를 함으로써소외 1 등의 개인적 거래가 지속될 수 있도록 한 과실이 있는 점 등이 인정되는바, 위와 같은 원고 측의 과실 또한 이 사건 손해의 발생 및 확대에 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 원고로서는소외 1 등과의 거래에 편승하여 상품권의 할인이 없거나 할인율이 낮은 기간에도 매출실적을 올려 이익을 얻으려고 하였던 점을 비롯하여 이 사건 상품권 거래의 경위, 기간, 총 거래금액 및 미지급대금 액수, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 그 비율은 전체의 35% 정도로 봄이 상당하므로, 피고의 책임을 나머지 65% 부분으로 제한한다.

나. 손해배상의 범위

피고가 원고에게 배상할 손해배상액은 위 미지급 상품권대금 10,826,560,000원의 65%에 해당하는 금 7,037,264,000원(금 10,826,560,000원 × 65/100) 및 이에 대한소외 1 등의 불법행위일 이후의 지연손해금이 된다.

다. 소결론

그렇다면, 피고는 원고에게 위 손해배상금 7,037,264,000원 및 위 각 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 위 금원 중 금 6,873,600,000원에 대하여는 2003. 11. 1.부터, 금 163,664,000원(금 7,037,264,000원 - 금 6,873,600,000원)에 대하여는 2003. 12. 1.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 6. 8.까지는 민법 소정의 연 5%(불법행위책임을 인정하는 이상, 원고가 구하는 상법 소정의 연 6%의 지연손해금은 받아들일 수 없다.)의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 이 사건 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 이동훈 권혁중