서울고등법원 2006누5481 (2006.08.11)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 서울특별시 동대문구청장

【피고보조참가인】 전농제3구역제2지구 주택재개발조합(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김양락)

【제1심판결】 서울행정법원 2006. 1. 19. 선고 2005구합28416 판결

【변론종결】2006. 6. 16.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 8. 16. 피고보조참가인에 대하여 한 주택재개발사업시행인가처분을 취소한다.

【이 유】 1. 처분의 경위

가. 원고들은 별지 부동산 목록 기재 각 토지를 단독소유 또는 공유하고 있다. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 조합’이라고 한다)은 서울 동대문구 답십리4동 1번지 일대 26,382㎡에 대하여 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 목적으로 2002. 7. 30. 설립되고, 2003. 2. 25. 설립등기를 경료한 재개발조합이고, 원고들은 조합원이다.

나. 참가인 조합은 2005. 4.경 정관 제35조의1을 신설하여 사업시행인가신청시 필요한 조합원 동의율(토지면적의 1/2 이상, 토지 등 소유자의 2/3 이상)에 대한 근거조항을 마련하고(이하 ‘이 사건 개정 정관조항’이라 한다), 조합원 155명 중 95명으로부터 동의서를 제출받아 이를 피고에게 제출하였다. 피고는 2005. 4. 4. 위 정관변경을 인가하였다.

다. 참가인 조합은 이 사건 개정 정관조항에 기초하여 토지면적의 54.2%의 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 87.5%의 동의를 얻어 2005. 4. 4. 피고에게 사업시행인가신청을 하였다. 피고는 2005. 8. 16. 참가인 조합에 대하여 주택재개발사업시행인가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

[인정근거] 갑1호증의 1 내지 5, 갑4호증, 을가1, 2호증, 을가4호증의 1, 2, 을가5, 6, 7호증, 을나1호증, 을나3호증의 1, 2의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 아래와 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고들은 2005. 3. 18. 개정되기 전의 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘구 도시정비법’이라고 하고, 개정 후 법을 ‘개정 도시정비법’이라고 하며, 위 개정과 상관없는 조항을 적시할 때는 단순히 ‘도시정비법’이라고 한다)의 사업시행인가요건의 적용을 전제로 이 사건 재개발사업과 참가인 조합의 설립에 동의하였다. 그러나 구 도시정비법이 개정되면서 사업시행인가요건이 완화되었고, 그로 인하여 이 사건 재개발사업 구역 중 상당부분의 토지(전체면적의 1/3 이상)를 소유하고 있어 참가인 조합의 부당한 조합 활동 등을 제한할 수 있는 권리를 보유하고 있던 원고들로서는 그러한 권리를 상실하게 되어 결과적으로 소급입법에 의하여 재산권의 침해를 받게 되었다. 따라서개정 도시정비법 제28조 제4항은 위헌으로 무효이다.

(2) 사업시행인가를 신청하기 위한 조합원의 동의요건은 국민이 권리 및 의무에 대하여 직접적인 영향을 미치므로 이를 법률에 직접 규정하거나 시행령에 위임하여야 한다. 그런데개정 도시정비법 제28조 제4항은 위 동의요건을 법률에 정하거나 시행령에 위임하지 않고 재개발조합의 정관에 위임하고 있는바, 이는 재산권 보장에 관한헌법 제23조 제1항 및 위임입법의 한계를 규정하고 있는헌법 제75조에 위배되어 무효이다.

(3) 설령 사업시행인가신청을 위한 동의요건을 정관에서 정할 수 있다고 하더라도 정관의 내용이 강행법규에 반하거나 현저하게 불공정한 경우에는 그 해당부분은 무효이다.개정 도시정비법이 제28조 제4항 단서에서 사업시행인가 신청에 있어 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 토지면적 50% 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 법령상 사업시행인가신청요건이 정관에 위임되어 있다고 하더라도 정관에서 최소한 토지면적 2/3 이상의 토지소유자의 동의가 있어야 한다고 규정하여야 한다. 그런데 참가인 조합은 이 사건 개정 정관조항에서 토지면적 1/2 이상의 토지소유자의 동의가 있어야 한다고 규정함으로써 개정 도시정비법의 입법취지를 일탈하였고, 이로써 넓은 토지를 소유한 자를 부당하게 차별하는 것이 가능하게 되었는바, 위와 같은 입법취지에 반하는 이 사건 개정 정관조항은 무효이다.

(4) 참가인 조합의 2005. 3. 18.자 정기총회는 소집절차를 제대로 이행하지 아니하였다. 그리고 위 총회에서는 정관변경에 관한 조합원들의 의견수렴절차를 거치지 아니한 채 단순히 동의결의만 있었으므로, 총회에 있어서 본질적인 요소라고 할 수 있는 조합원들의 의사반영절차가 훼손되었다고 할 것이다. 따라서 이에 기초한 정관변경은 총회절차의 중대한 하자로 인하여 무효이다. 또한 위 총회에서 조합원 155명 중 89명의 조합원이 의결한 반면, 피고에게 동의서 등 정관변경 보완서류를 제출할 당시에는 조합원 95명이 정관변경에 동의한 것으로 되어 있는 등의 전후 경과에 비추어 볼 때 이 사건 정관변경에 관한 동의서를 믿기 어렵다.

또한 참가인 조합의 기존 정관을 변경하기 위해서는 조합원 2/3 이상의 동의가 있어야 한다고 할 것인데, 이 사건 개정정관조항은 위 동의요건을 충족하지 못하였으므로 무효이다.

(5) 원고1 주식회사(이하 ‘원고1 회사’이라고 한다) 소유의 토지 지분에 관하여 사업시행인가신청 이전에 가처분등기가 마쳐져 있고 그 내용은 건축물철거, 형질변경 금지 등 사실상 이 사건 재개발사업의 실시 자체를 제한하는 내용임에도 피고는 이 사건 처분 당시 이를 간과하였다.

(6) 이 사건 개정정관은 ‘공사비 등 정비사업에 소요되는 비용의 부담시기 및 절차’, ‘시공자·설계자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 무효이다.

(7) 원고들 소유의 별지 부동산 목록 기재 각 토지는 수용의 대상이 아님에도 불구하고 이 사건 사업시행인가신청시 제출된 사업시행계획서에 위 각 토지가 수용의 대상에 포함되어 있어 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 5, 갑3, 4호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6, 7호증, 을가1, 2호증, 을가3호증의 1, 2, 을가4호증의 1 내지 4, 을가5, 6, 7호증, 을나1호증, 을나2호증의 1 내지 4, 을나3호증의 1, 2, 을나4호증의 1 내지 5, 을나5호증의 1, 2, 을나6호증, 을나7호증의 1, 2, 3, 을나8호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 참가인 조합이 2002. 7. 30. 피고로부터 조합설립인가를 받을 당시 원고들은 이 사건 재개발사업과 참가인 조합의 설립에 동의하였다. 당시 적용되던구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것)은 제22조 제1항,제2항에서, 재개발사업을 시행하고자 할 때에는 사업시행계획을 작성하여 시장·군수 또는 구청장의 인가를 받아야 하며, 시행인가신청을 할 때는 재개발구역안의 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수 및 건축물소유자 총수의 각 2/3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있었고, 위 도시재개발법이 폐지됨과 동시에 제정된구 도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것)은 제28조 제4항에서, 재개발사업시행인가 신청요건과 관련하여 재개발구역 안의 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 4/5 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있었다. 위 조항은 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되었는데, 개정조항에 따르면 토지 등 소유자의 동의요건은 정관에서 정하도록 하고 있다.

(2) 도시정비법이 개정되자 참가인 조합은 앞서 본 바와 같이 정관에 사업시행인가신청을 위한 조합원 동의요건을 정하기 위하여 2005. 3. 18. 총회를 개최하였다. 총 조합원 155명 중 위 총회에 참석한 조합원 67명, 서면으로 출석에 갈음한 조합원 22명 등 총 89명이 정관 제35조의1에 ‘사업시행인가를 신청하고자 하는 때에는 사업시행에 대한 동의를 정비구역 안의 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동의를 구한다.’는 이 사건 개정 정관조항을 신설하기로 의결하였다.

(3) 참가인 조합은 2005. 3. 22. 피고에게 위 개정조항이 삽입된 정관에 대하여 변경 신고를 하였으나, 피고는 조합총회의 의결로 갈음할 수 있는 도시정비법 소정의 경미한 변경사항에 해당하지 아니한다는 사유로 2005. 3. 29. 참가인 조합에 대하여 조합원 과반수의 동의서를 보완ㆍ제출하라는 요청을 하였다.

(4) 그러자 참가인 조합은 2005. 3. 29.경 조합원들에게 정관의 변경을 위해서는 조합원의 동의서가 필요하다는 사실을 알리고 별도로 동의서를 제출할 것을 통지하였다. 조합원 155명 중 85명이 서면동의서와 인감증명서를 제출하자, 참가인 조합은 2005. 4. 1. 이를 다시 피고에게 제출하였다. 그 후 조합원 10명이 서면동의서와 인감증명서를 제출하여 정관변경에 동의하자, 참가인 조합은 이를 피고에게 추가로 제출하였다. 피고는 2005. 4. 4. 정관변경에 필요한 조합원의 동의요건이 충족된 것으로 판단하고 정관변경을 인가하였다. 또한 참가인 조합은 2005. 4. 4. 피고에게 토지면적의 54.2%의 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 87.5%의 동의를 얻어 사업시행인가신청을 하였고, 피고는 2005. 8. 16. 이 사건 처분을 하였다.

라. 판단

(1) 소급입법에 의한 재산권 침해 여부

원고들이 이 사건 재개발사업 및 참가인 조합의 설립에 동의를 한 것은 구 도시재개발법 또는 구 도시정비법하에서 법률상 동의요건이 지속되리라는 신뢰를 바탕으로 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 법치국가의 원리에서 원고들의 신뢰보호 및 소급입법의 관점에서 재산권 침해 여부를 살펴 볼 필요가 있다.

개정 도시정비법은 과거에 종료된 사실관계에 대하여 영향을 미치는 것은 아니므로 이른바 부진정소급입법에 해당한다고 할 것이고, 따라서 그 유효성 여부는 신뢰보호의 관점에서 법률개정으로 달성하고자 하는 공익과 이로 인하여 원고들이 입게되는 사익의 비교형량에 의하여 입법형성권에 대한 한계를 일탈하였는지 여부에 의하여 판가름난다고 할 것이다. 도시정비법상의 개정조항은 신속한 개발사업의 진행으로 인한 전체 조합원과 관련 이해관계인들의 피해를 최소화하고자 하는 공익적 목적을 용이하게 달성하는 데 기여하는 한편, 전체 조합원의 의사형성과 반영에 있어서 민주적 정당성을 떨어뜨리고 원고들의 경우와 같이 동의권의 행사를 통한 조합운영의 효율성, 적정성을 감시하고자 하는 일부 조합원들의 기대나 신뢰를 훼손할 가능성도 함께 증가시켰다고 할 수 있다. 그런데 사업시행인가신청 동의요건에 관하여 조합정관에 정하도록 하더라도 그 정관은 일반적인 의사결정절차에서 요구되는, 예컨대 구성원들의 실질적인 의사가 제대로 반영되어 조합원들 사이의 민주적 정당성이 확보되어야 하고, 모법인 개정 도시정비법의 입법취지를 벗어나 현저히 형평에 반해서는 안 된다는 등의 한계를 가지고 있다고 해야 할 것이다. 그리고 위 한계를 넘어서지 않는 한 위 개정조항으로 인하여 결과의 정당성이나 구법 하에서 기대나 신뢰가 다소 훼손되더라도 위와 같은 공익적 목적에 비추어 위 개정조항으로 인하여 헌법상 정당화할 수 없을 정도로 극심한 신뢰의 파괴가 있다고 볼 수 없다. 또한 위 개정조항 및 이에 따른 이 사건 개정 정관조항은 원고들이 구법하에서 보유하고 있던 ‘토지면적을 기준으로 한 토지소유자로서의 동의권’을 박탈하거나 그 행사에 어떠한 제한을 가하는 것이 아니고, 동의권을 행사하더라도 사업시행인가신청을 저지할 수 있는 법적인 효과의 발생을 저지하는 것이어서 침해받는 이익의 내용과 중요성도 직접적인 재산권의 침해(예컨대, 조합원으로서의 지위나 기타 수분양권, 잔여재산분배권 등을 직접 박탈 또는 제한하는 것)에 비하여 상대적으로 적다고 할 것이다.

그렇다면, 위와 같은 원고들의 신뢰나 재산권의 대상, 내용 및 중요성 그리고 침해받는 정도 등에 비추어 조합원의 의사형성 및 반영에 있어서 약간의 정당성을 훼손하더라도 신속한 사업진행 및 다수의 조합원들의 전체적인 이해관계가 보다 중요하다고 판단한 입법자의 결정이 현저히 부당하여 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

(2) 위임입법의 한계 일탈 여부

국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법상 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 한다(헌재 1999. 1. 28. 선고 97헌가8 결정 등 참조).

개정 도시정비법 제28조 제4항이 위와 같은 헌법상의 원리, 위임입법의 한계에 반하는지 여부에 관하여 보건대, 우선 위 조항은 사업시행인가신청시 동의요건을 정관에 정하도록 규정하고 있으므로 원고들이 주장하는 동의권을 박탈한 것이라고 볼 수 없다. 또한 위 동의권의 행사결과 재산권에 영향을 줄 수 있을지언정 동의권 자체가 재산권에 포함되거나 다른 헌법상 기본권의 중요 부분 또는 본질적인 내용을 구성하는 것이라고 보기도 어렵다. 나아가 재개발사업은 원칙적으로 개발지역 내의 토지 및 건물소유자 등의 동의 하에 설립된 재개발조합에 의하여 진행되므로, 재개발사업에 있어서 토지 및 건물소유자 등의 의견에 따른 자율적인 사업진행을 최대한 존중하고자 하는 것이 도시정비법의 기본방침이어서(도시정비법 제8조,제13조,제27조 참조), 그 구체적인 내용을 조합의 정관에 의하도록 하였다고 하더라도 법치주의 등 헌법상의 원리나 위임입법의 한계에 반한다고 할 수 없다.

(3) 정관해석상 동의요건 위반 여부

개정 도시정비법은 사업시행인가신청의 요건에 관하여 ‘정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다.’고 규정하고 있을 뿐 구 도시정비법과는 달리 토지면적이나 조합원 수를 기준으로 한 조합원의 동의율을 명시하고 있지 아니하다. 이러한 개정 도시정비법의 입법취지는 주택재개발사업이 본격화되면 기존 주민들의 이주로 인하여 조합원의 소집과 의견수렴이 어려워지는 점을 감안하여 조합원의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 일정한 경우(개정 도시정비법 제20조 제1항 제2,3,4,8,12,15호 참조)를 제외하고는 주택재개발사업진행에 있어서 조합원 동의요건을 완화할 수 있는 길을 터줌으로써 신속한 의사결정을 통한 재개발사업의 촉진을 도모함에 있는 것으로 판단된다. 따라서 참가인 조합은 재개발사업시행에 있어서 당해 조합의 실정에 맞게 조합원의 동의요건을 정관에 따로 정할 수 있을 것이고, 그 동의요건이 조합원의 실질적인 의사가 제대로 반영할 수 없을 정도로 지나치게 불합리하거나 개정 도시정비법의 입법취지를 벗어나 현저히 형평에 반하는 등 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한 당해 조합의 정관은 원칙적으로 유효하다고 보아야 할 것이다.

이 사건 개정정관조항은 사업시행인가신청시 조합원 동의요건을 ‘토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동의’로 정하고 있다. 이는 구 도시재개발법이나 구 도시정비법상의 동의요건보다는 완화되었다고 할 수 있지만 토지면적이나 조합원 수와 비교하여 최소한 과반수 이상의 동의를 요하고 있으므로 재개발사업에 있어서 조합 전체의 의사를 결정 또는 확인하는 동의요건으로서 현저히 부당한 것으로는 보이지 않는다.

그리고 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 재개발구역 안의 토지면적 50% 이상 토지소유자의 동의와 토지 등 소유자 과반수의 동의를 각각 얻어야 한다는 규정(개정 도시정비법 제28조 제4항)은 긴급한 정비사업의 필요가 인정되는 경우(개정 도시정비법 제8조 제4항 참조)에 특별히 동의요건을 법률에 규정하여 신속하게 사업을 진행하기 위한 것으로 해석되는데, 이를 근거로 삼아 일반적인 재개발사업 경우 사업시행인가신청시의 동의요건이 사업시행자가 지정개발자인 경우의 동의요건보다 가중되어 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의를 받아야 한다고 볼 수는 없다.

(4) 총회소집절차의 불이행 등 절차상 하자와 개정정관변경의 동의요건 미충족 여부

㈎구 도시정비법 제20조 제3항은 정관의 변경에는 ‘조합원 2/3 이상’의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있었다. 그러나개정 도시정비법 제20조 제3항은 정관의 내용 중 조합원의 지위, 비용분담, 정비사업의 규모변경 등 중요한 변경사항(제20조 제1항 제2,3,4,8,12,15호)에 대하여는 ‘조합원의 2/3 이상’의 동의를, 그 외에 조합임원의 선임과 해임, 총회의 소집과 의결, 정관의 변경 등 일반적인 변경사항(제20조 제1항 제1,5,6,7,16호 등)에 대하여는 ‘조합원 과반수’의 동의를 얻으면 족한 것으로 동의요건을 완화하여 규정하고 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 얻어서 할 수 있는바,도시정비법 시행령 제32조는 경미한 변경사항으로 조합의 명칭 및 주소, 조합의 임원의 수 및 업무의 범위 등을 규정하고 있다.

위 관계법령에 의하면, 정관변경에 있어서 경미한 변경사항의 경우에는 총회의 의결을, 일반적인 변경사항에 대하여는 조합원 1/2 이상의 동의를, 중요한 변경사항에 대하여는 조합원 2/3 이상의 동의를 요한다고 해석된다. 그리고 총회의 결의요건과 조합원의 동의요건은 전혀 별개의 요건으로 조합원 동의요건을 충족해야 하는 경우에 이를 위하여 반드시 사전에 총회를 소집하여야 결의절차를 거쳐야 하는 것은 아니고(도시정비법 제20조 제4항,제17조,동법 시행령 제28조 제4항 참조), 반대로 조합원의 동의서를 받기 전에 동일한 사안에 대하여 총회소집절차나 그 결의절차를 거쳤다고 하더라도 이로써 동의요건을 갈음할 수도 없다.

㈏ 이 사건에서 당초 참가인 조합은 2005. 3. 18. 총회를 소집하여 ‘사업시행인가신청을 위한 동의요건’에 관한 정관변경을 의결하였다. 그런데 피고가 조합원의 동의서를 보완할 것을 요구하자 참가인 조합은 다시 조합원 155명 중 과반수인 95명으로부터 정관변경에 관한 동의서를 받아 이를 피고에게 제출하여 정관변경인가를 받았다.

‘사업시행인가신청을 위한 동의요건’은 정관변경에 있어서 경미한 변경사항이나 중요한 변경사항에 해당된다고 볼 근거가 없다. 이를 중요한 변경사항으로 보는 것은 앞서 본 개정 도시정비법의 입법취지에도 반한다. 따라서 위 동의요건은 일반적 변경사항으로 봄이 타당하다. 그러므로 이 사건 개정정관조항은 총회결의의 적법성 여부와 관계 없이 개정 도시정비법이 정한 정관변경절차에 따라 조합원의 과반수 동의를 받아 이루어진 것으로 정관의 변경절차나 그 인가과정에 어떠한 흠이 있다고 할 수 없다.

㈐ 이 점과 관련하여 원고는,개정 도시정비법 제20조 제3항은 정관변경에 관한 규정이기는 하나, 구 도시정비법에 따라 설립된 재개발조합이 ‘사업시행인가신청을 위한 동의요건’에 관한 규정을 신설하는 것으로 정관을 변경하는 경우에는 적용될 수 없는바, 관련법령의 해석상 이 경우구 도시정비법 제20조 제3항 소정의 동의요건(조합원 2/3 이상의 동의)을 충족하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대,개정 도시정비법 제20조 제1항은 정관에 포함되어야 할 17가지 사항에 관하여 규정하고 있고,같은 조 제3항은 정관의 변경절차를 규정하면서 조합원의 권리·의무에 미치는 영향이 큰 사항에 대하여는 조합원의 2/3 이상의 동의를, 일반적인 사항에 대하여는 조합원 과반수의 동의를, 경미한 사항에 대하여는 총회의 결의를 받도록 하고 있다.

그런데 위 17가지의 사항은 정관에 규정되어야 할 필수적인 사항을 열거한 것으로 봄이 상당하고 그 이외에 사항을 정관에 정할 수 없다는 의미로 해석되지는 않는다. 또한개정 도시정비법 제28조 제4항은 위 17가지 사항과는 별도로 사업시행인가신청 또는 변경절차를 미리 정관 등(개정 도시정비법 제2조 제11호 참조)에 정해 둘 것을 전제로 조합원의 동의를 얻을 것을 규정하고 있다. 따라서 ‘사업시행인가신청을 위한 동의요건’을 정관에 정하는 것은 개정 도시정비법이 정한 틀을 벗어나지 않는 것으로 위법하다고 할 수 없다.

나아가개정 도시정비법 제20조 제3항은같은 조 제1항의 17가지 사항의 변경에 관한 조합원 동의요건만을 한정하여 규정한 것이 아니라 이를 포함한 정관내용의 개별적인 변경에 관한 일반적인 절차조항으로 해석된다. 그리고 구체적으로 변경될 정관내용이 중대한 변경사항과 경미한 변경사항에 해당하지 않는 경우에는 조합원 과반수의 동의를 얻으면 동의요건은 충족되는 것으로 규정하고 있다고 봄이 타당하다.

이 사건의 경우 ‘사업시행인가신청을 위한 동의요건’은 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하는 중요한 변경사항이라고 볼 근거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다.

(5) 이 사건 토지에 설정된 가처분등기의 영향 여부

갑1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면, 원고1 회사의 토지 지분에 관하여 2005. 3. 30.자로 채권자소외인 명의의 가처분등기가 경료된 사실, 그 가처분등기의 금지사항은 매매, 양도, 전세권, 저당권, 임차권의 설정, 건축물철거, 형질변경 기타 일체의 처분행위를 금지하는 것인 사실을 인정할 수 있다. 그러나도시정비법 제19조는 재개발사업에 있어 조합원을 재개발구역 내 토지 등의 소유자로 하는 강제가입제를 취하고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고들이 위 가처분등기가 경료되기 전인 2002. 7.경 참가인 조합의 설립에 동의를 하였으며, 참가인 조합이 이 사건 정관에 따라 사업시행인가신청을 하였고, 이에 피고가 2005. 8. 16. 이 사건 처분을 하였는바, 이러한 사정 하에서 원고1 회사 소유의 토지지분에 가처분등기가 등재되었다고 하여 그것이 이 사건 처분에 어떠한 영향을 미칠 수는 없다 할 것이다.

(6) 정관의 필요적 기재사항의 누락 여부

을가4호증의 2의 기재에 의하면, 참가인 조합의 정관에 ‘공사비 등 정비사업에 소요되는 비용의 부담시기 및 절차(개정 도시정비법 제20조 제1항 제12호), 시공자·설계자와의 계약서에 포함될 내용(동법 제20조 제1항 제15호)에 관한 규정을 두고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 참가인 조합은구 도시재개발법제12조,제13조에 따라 2002. 7. 30. 조합설립인가를 받고, 2003. 2. 25. 설립등기를 마친 조합으로서구 도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 부칙 제10조 제2항에 의하여 그 규약이 도시정비법상의 정관으로 간주되므로, 참가인 조합의 정관에도시정비법 제20조 제1항 소정의 정관기재사항이 일부 누락되어 있다고 하더라도 은 그 정관이 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다.

(7) 사업시행계획서의 하자 여부

갑8호증의 15의 기재에 의하면, 원고들 소유의 별지목록 기재 각 부동산이 이 사건 재개발사업의 사업시행계획서상에 수용 또는 사용대상 토지로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 재개발사업시행자는 필요한 경우에공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제3조의 규정에 의한 토지·물건 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고(개정 도시정비법 제38조), 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하는 경우에는 그 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다(동법 제47조 제1호). 그리고 원고들이 분양신청을 하지 아니한 사실은 자인하고 있으므로 참가인 조합이 원고들 소유의 토지를 수용 또는 사용대상 토지로 보고 이를 사업시행계획서에 등재한 것은 위 관련법령에 따른 적법한 조치로서 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 따라서 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]

판사 김경종(재판장) 진창수 김경란