대법원 2006도4784 (2007.02.08)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 서정 법무법인 담당변호사 이흥복외 1인

【원심판결】 서울고법 2006. 6. 30. 선고 2006노232 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】1. 배임수재의 점에 대하여

배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 송금받은 3,000만 원이 차용금이라면, 이자나 변제기에 관하여 차용증을 작성하거나 최소한 구두로 약정을 하였을 것인데 피고인과공소외 1 주식회사의 이사공소외 2 또는 대표이사공소외 3 사이에 그러한 약정이 없었던 점, ② 피고인은 2002. 5. 9.공소외 1 주식회사로부터 돈을 받았다가 2년 8개월이 지난 2005. 1. 12. 이를 반환하였는바, 위 돈이 차용금이라면 피고인이 오랫동안 위 돈을 갚지 않고 있었으므로공소외 2나공소외 3이 피고인에게 그 반환을 요구하였을 것임에도 단 한 번도 그 반환을 요구하지 않은 점, ③공소외 2나공소외 3은 피고인과 잘 알지 못하는 사이였음에도 아무런 담보도 없이 3,000만 원이나 되는 돈을 선뜻 빌려준다는 것은 매우 이례적인 일인 점, ④공소외 1 주식회사가 재건축사업 시행대행업체로 선정되기 위하여 제안서를 제출한 상태에서 피고인은공소외 2에게 돈을 요구하였는바, 당시 시행대행업체로 선정되는 것이 확실하지 않은 상황에 있던공소외 1 주식회사로서는 피고인의 요구를 들어줄 수밖에 없었던 점, ⑤ 피고인의 진술에 의하면, 피고인은공소외 2 개인에게 돈을 빌려달라고 한 것으로 보임에도공소외 2가 아닌공소외 1 주식회사가 피고인에게 돈을 송금한 점, ⑥공소외 1 주식회사는 피고인에게 송금한 돈을 회계장부에 단기대여금으로 표시하였으나, 이는공소외 1 주식회사가 정상적인 회사 자금으로 송금하였으므로 대여금으로 회계처리할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인은 2002. 5. 9.경공소외 1 주식회사로부터 돈을 송금받은 후 이를 반환하거나 이자를 지급하고 있지 않다가, 조합원들로부터 2004. 11. 1., 같은 달 17. 및 2005. 1. 3. 등 3차례에 걸쳐 이 사건 조합의 운영과 관련하여 고소를 당하여 수사기관에서 조사를 받게 되고 그 무렵 피고인이공소외 1 주식회사로부터 3,000만 원을 받았다는 소문이 나돌자, 2005. 1. 12. 갑자기공소외 1 주식회사에 이자를 합하여 3,300만 원을 반환한 점, ⑧공소외 1 주식회사의 직원인공소외 4는 원심 법정에서 “피고인이공소외 1 주식회사에 3,300만 원을 반환하고 2～3일 후에 두 차례 전화하여 ‘사건이 계류되어 돈이 필요하니 위 돈을 피고인에게 반환해주도록 사장에게 보고해달라’고 말하였다”는 취지로 진술한 점, ⑨공소외 5는 원심 법정에서,공소외 1 주식회사로부터 자신 명의의 계좌로 송금되어 온 3,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인 또는 다른 사람에게 주었다고 진술하고 있는바, 위 돈이 피고인의 주장처럼 피고인이공소외 2로부터 빌려 다시공소외 6에게 빌려줄 돈이었다면 굳이 3,000만 원 전부를 현금으로 인출할 이유가 없을 것으로 보이는 점, ⑩공소외 3은 피고인에게공소외 1 주식회사를 재건축사업 시행대행업체로 선정하여 달라는 부정한 청탁을 하고 위와 같이 3,000만 원을 공여한 것과 관련하여 배임증재죄로 형사처벌을 받았는바,공소외 3이 형사처벌을 감수하면서까지 피고인에게 불리한 내용을 거짓으로 진술할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이공소외 2로부터 3,000만 원을 빌린 것이라는 피고인이나공소외 6의 진술보다는공소외 1 주식회사를 재건축사업 시행대행업체로 선정하여 달라는 취지로 3,000만 원을 주었다는공소외 2와공소외 3의 진술이 더 신빙성이 있다는 이유로,공소외 2와공소외 3의 진술 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 배임수재죄의 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 업무상 횡령의 점에 대하여

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 조합이공소외 7 주식회사에 잔치비용 1,000만 원을 지원해 달라고 요청하여 2003. 8. 13. 총무인공소외 5 명의의 계좌로 송금받은 점, ②공소외 5는 원심 법정과 수사기관에서 피고인의 지시로 위 돈을 인출하여 피고인에게 주었다고 진술하고 있는바,공소외 5는 피고인으로부터 위 지시를 받을 당시의 상황에 관하여 매우 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라공소외 5가 특별히 피고인에게 불리한 내용을 거짓으로 진술할 이유가 보이지 않는 점, ③공소외 5가 1,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인에게 건네준 직후 피고인이 자신 명의의 계좌에 1,100만 원을 현금으로 입금하였는바, 피고인이 1,100만 원을 입금한 때가 수사를 받기 시작하던 때로부터 1년 6개월여 전이라는 점을 참작하여 보더라도 이 사건 조합의 조합장 이외 특별한 직업이 없어 별다른 수입이 없었던 것으로 보이는 피고인이 1,100만 원이나 되는 돈의 출처를 전혀 기억하지 못한다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면,공소외 7 주식회사가 2003. 8. 13.공소외 5 명의의 계좌로 이 사건 조합에 잔치비용 지원금 1,000만 원을 송금하였고, 피고인이공소외 5를 통하여 이를 인출하여 피고인 명의의 계좌에 입금한 후 임의로 소비하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 도시 및 주거환경 정비법 위반의 점에 대하여

원심은, 이 사건 조합의 창립총회에서 감정평가수수료를 대여하는 것을 조건으로 사업계획서를 제출한(명칭 생략) 사업단을 시공사로 선정하고, 위 조건을 포함한 가계약서가 작성되었다는 사정만으로 재산감정평가에 따른 비용이 조합예산으로 정하여졌다고 볼 수 없고,도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제48조 제6항이 주택재건축사업에 있어서 사업시행자가 종전의 토지 또는 건축물의 가격 등에 관하여 감정평가업자의 평가를 받고자 하는 경우의 평가방법에 관하여 규정하고 있고, 이 사건 조합의 재건축사업시행에 있어서 종전의 토지 또는 건축물의 가격 등에 관하여 감정평가업자의 감정 등이 예정되어 있다고 하더라도, 감정평가용역계약의 체결로 인하여 조합원에게 경제적 부담이 발생하는 이상 이 사건 감정평가용역계약은법 제24조 제3항 제5호에서 총회의 의결을 거치도록 정하고 있는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당한다고 판단하였는바,관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에법 제24조 제3항 제5호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편,형사소송법 제364조 제1항,제2항은 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있으므로, 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있다고 할 것인데(대법원 2001. 1. 30. 선고 99도3949 판결 등 참조), 피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간을 도과한 2006. 3. 14.에야 이 사건 감정평가용역계약을 체결한 피고인의 행위가 정당행위 내지 긴급피난에 해당한다는 주장이 담긴 변론요지서를 제출하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 피고인의 행위가 정당행위 내지 긴급피난에 해당한다고 보이지도 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안