대법원 2007도6406 (2007.10.11)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 공익법무관 김계환

【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 4. 선고 2005노273, 2007노263(병합) 판결

【주 문】

원심판결의 유죄 부분 및 무죄 부분 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가.공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결,대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도6443 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인이 2003. 1. 11.부터 2004. 1. 13.까지 사이에공소외 1은 주식회사 옵셔널캐피탈(이하, ‘옵셔널캐피탈’이라 한다)의 자금 100억 원을 횡령하였다는 등으로 수사기관에 고소하거나 그와 같은 취지의 글을 인터넷에 수회에 걸쳐 게시하였을 뿐만 아니라 회계장부 열람을 위한 가처분을 신청하거나 이를 이유로 옵셔널캐피탈의 사무실을 수시로 방문하는 행위로 인하여 옵셔널캐피탈의 업무에 사실상 적지 않은 방해를 주고 있는 상황에서공소외 3에게 이러한 행위를 중단하는 대가로 금전을 요구하면서 만일 옵셔널캐피탈이 피고인의 요구를 받아들이지 않을 경우 앞으로도 계속하여 고소 제기 등과 같은 행위를 함으로써 옵셔널캐피탈의 업무에 지장을 줄 것 같은 태도를 보인 것은 옵셔널캐피탈에 대한 공갈 행위를 구성한다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공갈죄의 협박 및 정당한 권리행사 등에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

나. 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조),한편 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거들에 의하여 안진회계법인이 옵셔널캐피탈로부터 의뢰받아 2002. 4. 1.부터 2003. 3. 31.까지 정기회계감사를 실시한 결과, 2003. 3. 31. 기준 자본총계 9,776,026,171원은 2002. 3. 31. 기준 자본총계 18,084,184,728원에 비하여 8,308,158,557원 감소되었으나, 이는 3~5년 전에 옵셔널캐피탈이 투자한 자산과 대출금에 부실이 발생하여 장기간 회수가 불확실해짐에 따라 기업회계기준에 따라 대손충당금으로 추가 설정 또는 대손상각함으로써 자본이 감소하게 된 것일 뿐 회사의 현금자산의 변동이 있었던 것은 아니라는 사실, 옵셔널캐피탈의 소액주주들이 2003. 10.경 위드회계법인 회계사 2명을 고용하여 약 7일 동안 옵셔널캐피탈에 대한 회계감사를 하였으나 대표이사공소외 1이 회사 자금을 횡령하였다는 결과가 나오지 않은 사실, 피고인이 2003. 5. 14.공소외 1을 상대로 업무상 임무에 위배하여 옵셔널캐피탈에게 자금 100억 원 상당의 손실을 입혔다는 취지의 고소를 하여 혐의없음 처분이 내려졌고, 이에 대하여 항고, 재항고를 하였으나 모두 기각된 사실을 인정한 후, 위와 같은 사실을 근거로 피고인은공소외 1이 옵셔널캐피탈의 자금을 횡령하였다는 고소내용이 허위라는 점을 알았거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.

이 사건에서 피고인의 고소사실이 허위라고 인정하기 위하여는공소외 1이 회사자금 100억 원을 횡령하지 아니하였을 뿐만 아니라 13억 원 및 5억 원을 횡령하지 아니하였다는 소극적 사실들이 모두 적극적으로 입증되어야 할 것인바, 기록에 첨철된 옵셔널캐피탈의 재무제표에 대한 감사보고서에는 안진회계법인이 옵셔널캐피탈에 대한 2002. 3. 31.자 및 2003. 3. 31.자로 각 종료되는 회계연도의 대차대조표, 손익계산서 등 재무제표에 관하여 감사를 실시함에 있어 전임 대표이사공소외 2가 주식증자금 300억 원을 횡령하고 도주할 무렵인 2002. 1. 15.부터 2002. 3. 31.까지의 회계자료가 미비되어 그 기간의 거래내역을 확인하지 못함으로 인하여 현재의 감사 결과에까지 영향을 미칠 수 있는 사항이 있다는 사정을 밝히고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 감사보고서가 작성되었기 때문에 현재의 감사 결과를 수정하여야 할 사항이 있을 수도 있음을 자인하고 있는 만큼, 자본감소의 원인이 투자한 자산과 대출금의 부실에 따른 대손충당으로 인한 것이지 현금자산의 변동으로 인한 것이 아니라는 내용의 감사 결과가 객관적 사실관계에 부합할 정도의 신빙성을 충분히 담보하지 못하고 있으므로, 위 감사보고서의 기재 내용만으로공소외 1의 횡령행위가 존재하지 아니한다는 사실이 적극적으로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 나아가 위와 같은 회계자료의 부족으로 인하여 재무제표에 대한 적정한 외부감사가 불가능한 상태에 있는 이상, 소액주주들이 2003. 10.경 위드회계법인에 의뢰하여 실시한 감사에서 횡령사실이 드러나지 아니하였다고 하더라도 이러한 사정 역시 피고인의 고소사실이 허위사실임을 증명하기에는 신빙성이 부족하여 객관적인 자료로 사용될 수 없음은 물론, 그 밖에 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들 중공소외 1,공소외 3의 진술 및 원심이 판시한 위와 같은 사실만으로도공소외 1의 횡령사실이 적극적으로 인정되지 아니한다는 것에 불과할 뿐이지, 그 사실이 합리적인 의심을 넘어서서 허위사실이라고 단정하기도 어렵고, 다만 횡령액수에 관한 고소사실 중 일부가 허위사실로 적극적으로 증명되었다고 하더라도 이는 정황의 과장에 지나지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 없어 증거가치가 없거나 부족한 증거만으로공소외 1이 회사자금을 횡령하였다는 피고인의 고소사실이 허위라고 단정하여 피고인에 대한 무고죄를 인정하였으니, 거기에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가.횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다.

이러한 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들을 비롯한 소액주주 42명으로부터 주식 711,611주를 피고인의 서울증권 삼일로지점 계좌로 이체받아 소액주주들을 위하여 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 피고인이 피해자들로부터 계좌간 대체 기재의 방식으로 양수받은 예탁주식은 유체물인 유가증권으로서 횡령죄의 객체가 될 수 있고, 만약 피고인이 예탁주식의 반환을 거부하는 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 이르렀거나 그 반환거부에 정당한 사유가 있었던 것이 아니라면, 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 ‘주식’이 소수주주권을 행사하기 위한 ‘주주의 지위’ 또는 ‘주주권’에 불과하므로 이 사건 주식의 반환거부행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 횡령죄의 객체인 재물에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 업무방해의 점에 대하여 피고인이 옵셔널캐피탈의 사장실 밖으로 끌려나가지 않기 위하여 팔, 다리를 휘두르는 등의 방법으로 저항한 것이라면 이를 가리켜 통념상 허용한도를 벗어나 피해자들의 의사의 자유를 제압·혼란케 하는 것으로서 ‘위력’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 없다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 상해의 점에 대하여 판시 증거들을 배척하고 이 부분 공소사실에 대한 증명이 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 없다.

3. 유죄 부분에 관한 파기의 범위

원심판결의 유죄 부분 중 무고죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이와 경합범 관계에 있는 공갈미수죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없으므로, 결국 원심판결의 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 및 무죄 부분 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈