대법원 2007도6775 (2007.11.15)

【피 고 인】 피고인 1외 9인

【상 고 인】 피고인 1외 7인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 로고스외 2인

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 26. 선고 2007노754 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 피고인 1 내지 7, 주식회사 미지아이엔지의 상고에 대하여

가. 구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 위반(등급분류위반)의 점에 대하여

구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 폐지되기 전의 것, 이하에서는 ‘구 게임물에 관한 법률’이라고 한다) 제20조 제1항은 ‘게임물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 게임물의 내용에 관하여 영상물등급위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 한다’고 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘위원회는 사행성이 지나친 것으로서 제3항의 규정에 의하여 등급을 부여할 수 없다고 인정되는 게임물에 대하여는 이용불가의 결정을 할 수 있다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항은 ‘누구든지 제20조 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니한 게임물이나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 제작·유통 또는 이용에 제공하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 한편, 2004. 12. 31.자 문화관광부장관 고시로 정한 게임제공업소의 경품취급기준과 이에 따라 위원회가 제정한 게임제공업용게임물 등급분류기준 세부규정( 구 게임물에 관한 법률 제20조 제7항은 등급분류 등에 관하여 필요한 사항은 위원회규정으로 정한다고 하고 있다)이 1회 게임의 최고당첨금액을 20,000원으로 제한하고, 20,000원을 한도로 하는 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록은 삭제 내지 초기화되어야 한다고 규정하고 있음은 원심이 인정한 바와 같다.

원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인들이 제조·판매한 황금성 게임기와 O상록수(변) 게임기(이하 ‘이 사건 게임기들’이라고 한다)는 그 판시와 같은 이른바 ‘메모리연타 기능’을 가지고 있는데, 이는 문화관광부장관 고시와 위원회규정에서 정한 최고당첨금액 제한과 잔여점수 삭제 내지 초기화 원칙에 위반되는 사실, 그런데 피고인들이 이 사건 게임기들과 관련한 등급분류신청을 하면서 제출한 게임설명서와 황금성 게임기 gold2400 버전의 촬영용 프로그램 진행경과를 찍은 비디오테이프의 내용(이하 ‘게임설명서 등’이라고 한다)에는 메모리연타 기능에 대한 설명이 누락되어 있는 사실, 위원회는 황금성 게임기에 대한 출장심의 후 2005. 3. 10. 황금성 게임기의 경우 상품권 배출 후 잭팟 창이 초기화되지 않고, 1회 게임의 최고당첨금액의 설명, 바탕피버 이벤트, 페이라인피버 이벤트의 설명이 미비하다는 등의 이유로, O상록수(변) 게임기의 경우 1회 최고당첨금액에 대한 설명이 미비하다는 등의 이유로, 각 보완결정을 내렸고, 이에 피고인들은 2005. 3. 14. 황금성 게임기에 관하여, 게임설명서 중 ‘경품지급기에서 경품권이 배출되면 잭팟창의 점수는 삭제되어 초기화된다’라는 내용을 삽입하고, 위와 같이 초기화되는 장면을 포함하도록 촬영용 프로그램 진행 경과를 찍은 비디오테이프를 제출하는 등의 보완을 하였고, 이후 위원회에서는 이 사건 게임기들에 관하여 2005. 3. 24. 18세 이용가 게임물 등급분류 결정을 내린 사실 등을 인정한 후, 위원회가 메모리연타 기능에 대한 설명이 누락된 자료들을 기초로 하여 18세 이용가 등급분류 결정을 하였으므로 피고인들은 메모리연타 기능이 없는 게임기에 대한 등급분류 결정을 받은 것으로 보아야 하고, 따라서 피고인들이 메모리연타 기능이 있는 이 사건 게임기들을 제조·판매한 행위는 등급분류받은 게임물과 다른 것을 제작·유통한 것에 해당한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 구 게임물에 관한 법률의 규정들에 의하면 게임물에 관한 등급분류는 그 성질상 이미 제작된 개개의 게임물에 대하여 행하여지는 것이 아니라 앞으로 제작하여 유통시킬 게임물에 대하여 행하여지는 것으로 보아야 할 것이고, 게임설명서 등에 기재되거나 촬영되어 있는 게임물에 대하여 등급분류 심사가 이루어지는 것이므로 그 등급분류의 대상은 게임설명서 등에 기재되거나 촬영되어 있는 게임기로 보아야 하는 점,구 게임물에 관한 법률 제20조 제4항과 앞서 본 위원회규정 등에 비추어 피고인들이 메모리연타 기능을 가지고 있는 게임기를 제작하여 유통시키겠다고 하였다면 위원회로부터 등급분류를 받기 어려웠을 것으로 보이는 점 등의 사정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 등급분류의 대상이나 등급분류기준의 해석에 관한 법리오해 내지 등급분류위반에 관한 고의와 관련한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다.

한편, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 게임기들과 관련한 등급분류 심사를 하면서 그 프로그램소스에 대하여는 심사가 이루어지지 않았으므로, 피고인들이 제출한 프로그램소스에 담긴 내용은 등급분류 심사대상으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 것도 정당한 사실인정과 판단으로 수긍할 수 있다.

또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 증인 공소외인의 진술 및 2007. 6. 28.자 감사원 최종감사결과(변호인이 원심법원에 증 제13호증으로 제출한 것임)의 기재만으로는, 이 사건 게임기들에 대한 등급분류 심의 당시 위원회에서 피고인들이 제작하여 유통시키려고 한 게임기들이 원심이 인정한 바와 같은 메모리연타 기능을 가지고 있다는 사실을 알면서도 등급분류를 하여 준 것으로 인정할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이와 관련하여 피고인들이 내세우는 2007년 6월 작성된 감사원의 감사결과 처분요구서는 위 2007. 6. 28.자 감사원 최종감사결과와 대동소이한 것으로서 새로운 증거로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 감사결과 처분요구서의 작성경위와 목적, 그 내용 등에 비추어 이에 의하여 피고인들에 대한 공소사실이 무죄로 되거나 피고인들이 원심이 유죄로 인정한 죄보다 경한 죄를 범한 것이 명백하여 지게 된 것으로 보기도 어려우므로, 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 위원회 위원들에게 피고인들이 메모리연타 기능이 있는 게임기를 제작하여 유통시키려고 하는 사실을 알아내지 못한 과실이 있다고 하더라도, 이는 피고인들이 게임설명서 등에 그에 관한 사실을 정확하게 기재하지 않은 것에 기인한 것이므로, 위원회 위원들이 그로 인한 행정적인 책임 등을 부담할 수 있음은 별론으로 하고, 이로 인하여 피고인들의 형사책임까지 면제되는 것으로 볼 수 없다.

나. ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 위반의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 게임기들은 위원회로부터 등급분류를 받은 내용과 달리 제작되었고, 게임물을 이용한 게임의 결과가 사용자의 능력과는 무관하게 우연성에 의하여 좌우되며, 이에 따라 사회통념상 상당하다고 인정되는 정도의 허용범위를 넘어 재산상의 이익을 취득하거나 손실을 주도록 하여 게임장을 찾는 손님들로 하여금 오락성보다 주로 또는 오직 재산상의 이익 취득만을 목적으로 게임을 하도록 하는 사행성전자식유기기구에 해당하는 것으로 보아야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 사행성에 관한 법리오해의 위법이 없다.

형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지라고 함이 대법원의 확립된 견해이다.

이와 같은 법리와 이 사건 게임기들이 위원회로부터 등급분류를 받은 내용과 달리 제작된 점 등에 비추어 보면, 원심이, 피고인들이 위원회로부터 이 사건 게임기들에 관한 등급분류를 받았다는 사유만으로 피고인들이 이 사건 게임기들이 사행성 전자식 유기기구에 해당하는 것으로 인식하지 못하였다거나, 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고, 그와 같은 오인에 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 사행성에 관한 범의 내지 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다.

다. 업무방해의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 판시 업무방해의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다.

라. 추징에 대하여

범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 직원판매수당은 피고인들이 얻은 범죄수익을 나눠가지거나, 범죄수익을 소비하는 방법에 불과하므로 이를 공제하고 추징할 것은 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.

한편, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 피고인들이 공동으로 이 사건 게임기들의 제조와 판매행위를 하였다는 것이므로, 원심이 제조로 인한 수익과 판매로 인한 수익을 구분하여 계산하지 않았다고 하더라도 이를 잘못이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고에 대하여

추징의 선고는 본안 종국판결에 부수되는 처분에 불과한 것이니 만큼 종국판결에 대한 상고 없이 추징 부분에 한하여 독립하여 상고할 수는 없으므로( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1502 판결 참조), 원심판결 중 추징 부분에 한하여 이루어진 검사의 상고는 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라, 나아가 살펴보더라도 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 정한 추징은 임의적인 것이므로 원심이 피고인 3이 얻은 범죄수익을 추징하지 않은 것을 문제삼을 수 없고, 피고인 3, 6, 7, 9, 10으로부터는 추징을 하지 아니하더라도 피고인 1, 2, 4, 5로부터 피고인 3 등이 분배받은 범죄수익까지 추징할 수는 없다고 할 것이므로 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안