대법원 2007도6336 (2007.11.15)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 1 및 검사

【변 호 인】 변호사 장재형

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 29. 선고 2006노2345 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

가.피고인 1의 무죄부분에 관하여

증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 또한,포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴 보면, 원심이피고인 1이 범행에 가담한 2002. 8. 20.경 이후의 거래로 인하여 발생한 순매매이익이 얼마인지를 인정할 자료가 부족하여 그 이익이 50억 원 이상 또는 5억 원 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대하여증권거래법 제207조의2 제2항을 적용하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나.피고인 2에 관하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다.

2.피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여

원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 1의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 위 피고인에게 그 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)