대법원 2004도4959 (2007.11.16)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 4인

【원심판결】 수원지법 2004. 7. 14. 선고 2003노4371 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1.형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결,2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조).따라서 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있고(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조),이러한 청탁은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 행하여질 수 있으며, 공무원이 부정한 청탁에 따라 부정한 행위를 하였을 것을 요하지도 않는다.

원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 도시설계변경 및 건축허가에 대한 권한을 가진 성남시장으로서, 1999. 7. 31. 한국토지공사로부터 도시설계지침상 주상복합아파트의 건축을 제한하고 있던 성남시 분당구 백궁·정자지구에 있는 중심상업지역의 일부에 주상복합아파트를 건축할 수 있도록 하는 도시설계변경을 해 달라는 건의를 받고 1999. 8. 말경부터 시의회 설명, 주민설명회, 시민단체 토론회 등을 개최하는 등으로 도시설계변경을 공식적으로 추진하고 있었던 점,공소외 1은 위와 같은 도시설계변경이 추진되기 이전인 1999. 5. 24. 도시설계지침상 주상복합아파트의 건축이 제한되어 있던 중심상업지역의 쇼핑단지로 지정된 성남시 분당구 정자동 6 토지를 매수한 다음 성남시가 위 토지에 대하여 주상복합아파트 건축제한을 완화하는 도시설계변경을 하는 것을 전제로 그 지상에 주상복합아파트를 건축하여 분양하는 사업을 추진하고 있던 관계로 그에 관한 권한을 가진 피고인으로부터 도시설계변경 및 건축허가를 받아내기 위하여 노력하고 있었던 점, 피고인은 성남시장 후보자로서 선거운동을 할 당시 컴퓨터 등 집기를 지원받는 등으로 알고 지내던공소외 2의 부탁에 따라 위 토지에 관한 도시설계변경 여부에 대한 중요한 갈림길에 있던 시기인 1999. 10. 및 1999. 12.경 피고인의 수행비서인공소외 3을 시켜 “공소외 1이 건축을 추진하고 있는 주상복합아파트에 대한 건축설계용역을공소외 2가 부사장으로 재직하고 있는 주식회사 건축설계사무소 건원(이하 ‘건원’이라고 한다)에게 도급하여 달라.”는 부탁을 하고,공소외 1이 피고인과 직접 전화통화를 하며 피고인의 부탁을 확인하는 과정에서 피고인이 다시 주상복합아파트 건축설계용역을 특정업체에게 도급해 달라고 부탁을 한 점,공소외 1은 도시설계변경에 대한 권한을 가진 피고인의 위 부탁을 그 전제가 되는 도시설계변경과 건축허가를 해 주겠다는 의사를 표시한 것으로 받아들이면서 피고인의 부탁에 따라 건원에게 건축설계용역에 참가하는 기회를 부여한 점 등을 종합하여 보면, 피고인과공소외 1 사이에서는공소외 1이 위 토지에 관한 도시설계변경과 주상복합아파트에 관한 건축허가에 대하여 편의를 제공해 달라는 묵시적 청탁하에 피고인의 부탁대로 건원에게 건축설계용역에 참가하는 이익을 제공한 것으로 볼 수 있고, 또 피고인이 위와 같은 도시설계변경을 추진하여공소외 1이 건축하고자 하는 주상복합아파트에 관한 건축허가를 하는 것이 적법한 업무집행권한 내의 행위라 하더라도 건축허가 대상인 당해 건축물의 설계용역이라는 재산상 이익을 대가로 위 업무에 관련한 청탁을 받는 것은 사회 일반으로부터 공무원의 직무집행의 공정성을 심히 의심받게 하는 행위로서 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지에서 이 사건 제3자 뇌물제공죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그리고 원심은 판시 사실을 인정한 다음 건원이공소외 1이 건축하는 주상복합아파트의 건축설계단에 참여하는 기회를 얻은 것은 그 경위에 비추어 보면 뇌물성이 인정되고, 또 피고인은공소외 1의 부정한 청탁과 관련하여 그 대가로공소외 1로 하여금 건원과 주상복합아파트의 건축설계용역계약을 체결하게 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 부정한 청탁과 그에 기한 뇌물의 제공 등에 관한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담(주심) 박일환