서울고등법원 2008노2022 (2008.10.10)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 이재현

【변 호 인】 변호사 반헌수(국선)

【원심판결】 수원지방법원 2008. 7. 18. 선고 2008고합90,261(병합) 판결

【주 문】

피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

①피고인에 대한서울고등법원 2007노1992 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 사건에서, 주식회사 에너지미래(주식회사 프라임오일로 명칭이 변경됨)로부터 구입한 허위 매입세금계산서를 이용해 허위 매입처별세금계산서합계표를 작성한 다음 이를 정부에 제출하여 부가가치세를 포탈한 점에 대하여는 일부 실제로 거래 행위가 있었다는 이유로 무죄로 판단하였고 위 판결이 확정되었는데, 이 사건 원심판결 범죄사실 제2항에 기재된 매입세금계산서가 바로 위 무죄부분과 관련된 것이므로 허위의 세금계산서가 아니다.

②원심판결에서는 2006. 4.말경 및 2006. 7.말경 각 허위기재 매입처별세금계산서합계표 제출의 점에 대하여, 위 부분은의정부지방법원 고양지원 2007고합88호 소송(위 서울고등법원 2007노1992호 사건의 원심임)에서 공소취소를 하여 공소기각 결정이 확정된 것인데 다른 중요한 증거를 발견하였다는 아무런 입증 없이 재기소하였다는 이유로 공소기각 판결을 하였다. 그런데 위 고양지원 소송에서 공소취소한 부분 중 거래처 ‘대구에너지’에 대해서는 이 부분은 동일한 합계표 중 일부분을 기소하였다가 전체를 재기소하는 것으로서 일죄의 관계에 있어형사소송법 제329조의 제한이 적용되지 않는다는 이유로 공소기각 판결 대상에서 제외하여 유죄로 판단하였다. 그러나 위 고양지원 소송에서 ‘대구에너지’ 일부가 아닌 전체 합계표 제출행위를 기소하였다가 공소취소한 것이므로 이 부분도 공소취소 판결을 하여야 한다.

③원심판결 범죄사실 제1항 중 범죄일람표 (1)의 순번 1 내지 4부분도위 고양지원 2007고합88호 소송에서 공소취소 된 것이다(이 부분은 항소이유서 제출기간 도과 후에 주장한 것이므로 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).

나. 양형부당

원심이 선고한 형량(징역 10월, 집행유예 2년, 벌금 4억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

①서울고등법원 2007노1992호 사건에서 피고인에 대한 부가가치세 포탈에 대한 공소사실 중 ‘2006. 4. 25. 부천시 원미구 상동(지번 생략) 소재○○빌딩 6층 소재 자신이 대표이사로 있는소외 주식회사 본점 사무실에서 2006년도 1기분 세금신고를 하면서소외 주식회사 지점 및 주식회사 에너지미래로부터 유류를 매입한 사실이 없음에도 불구하고 위 회사들로부터 합계 10,462,777,381원 상당의 유류를 실제 매입한 것처럼 위 금원을 매입금액으로 기재한 허위의 매입세금계산서를 이용해 허위 매입처별세금계산서합계표를 작성한 다음 이를 세무관서에 제출하여 신고한 후 2006. 7. 25. 그 신고기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세 1,046,277,738원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,603,957,615원의 부가가치세를 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다’는 점에 대하여 ‘피고인이 신고한소외 주식회사 본점의 2006. 1기(예정)의 매출액 10,469,406,359원 중 일부는 실제 거래행위가 없음에도 허위의 매출세금계산서를 발행하고 그에 따른 매출세액을 신고한 것이어서 그 부분에 대해서는 실제로 재화나 용역을 제공하지 아니하여 부가가치세를 부담할 지위에 있지 아니하므로 피고인이 매입세액을 부당하게 공제받아 포탈한 세액의 액수를 산정함에 있어서는 허위 매출세금계산서의 발행으로 신고한 매출세액 부분을 제외하여야 하고 또한, 주식회사 프라임오일 발행의 위 10,365,659,000원의 매입세금계산서 중 일부 금액은 실제로 거래행위가 있었던 부분이므로 그 매입세액을 부당하게 공제받아 포탈한 세액의 액수를 산정함에 있어 제외하여야 하지만 그 각 금액을 특정할 수 있는 별다른 증거가 없으므로 이 부분 조세포탈 공소사실은 결국 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다’는 이유로 무죄로 판단한 사실은 인정된다. 그러나, 원심판결 범죄사실 제2항에 기재된 5장의 매입세금계산서가 위에서 무죄로 판단하였지만 특정할 수 없는 ‘일부’ 실제로 거래행위가 있었던 부분에 포함되는 것인지가 관건이라 할 것인데, 피고인은 이에 대하여 검찰에서 “일부 유류를 무자료로 구입한 적은 있지만 이건 세금계산서는 무자료거래와 무관하다”, “이건 세금계산서는 현찰 1200만 원을 주고 구입한 것이다”라고 분명하게 진술하였는바(증거기록 제204,205쪽), 이와 같은 피고인의 진술에 비추어 보면 피고인이 교부받은 이 사건 5장의 매입세금계산서는위 2007노1992호 사건에서 무죄로 판단한 부분과 무관하며 실제 거래행위가 없이 허위로 작성된 것임을 충분히 인정할 수 있다.

②고양지원 2007고합88호 소송에서는 매출처별세금계산서합계표(증거기록 제172쪽)에 기재된 12개의 거래처 중소외 주식회사 본점, 대구에너지 등 2개만을 기소하였다가 공소취소하였고, 이 사건에서는 수평적거래관계에 있는소외 주식회사 본점을 제외한 나머지 11개 전부의 합계표를 다시 기소하면서 위 ‘대구에너지’를 이에 포함시킨 것인바, 그렇다면위 고양지원 2007고합88호 소송에서 공소취소한 것은 전체 합계표 제출행위에 대한 공소취소로 볼 수는 없고 원심에서 적절히 설시한 바와 같이 ‘대구에너지’ 부분은 동일한 합계표 중 일부분을 기소하였다가 전체를 재기소하는 것으로서 일죄의 관계에 있어형사소송법 제329조의 제한이 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서 원심에서 범죄사실 제3항에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당하다.

③고양지원 2007고합88호 사건에서 공소취소된 것은 허위세금계산서 수수의 점이 아닌 허위세금계산서합계표 제출행위이므로 허위세금계산서 교부행위에 대한 판단을 기재한 원심판결 범죄사실 제1항 중 범죄일람표 (1)의 순번 1 내지 4는 위 공소취소와 아무런 관련이 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있기는 하나, 공급가액 등의 합계액이 매우 큰 점, 피고인이 이미 조세포탈로 인하여 확정판결을 받은 점을 고려하여 원심에서 2회 감경을 한 후 징역형에 대해서는 집행유예를 선고한 점, 병과한 벌금형 액수 또한 처단형의 최하한에 근접한 금액인 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니한다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심 판결의 법령의 적용 중 작량감경란에 ‘형법 제55조 제1항 제6호’가 누락되었음이 명백하므로 이를 추가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송영천(재판장) 이영한 이화용