대법원 2008도7823 (2008.12.11)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 한상곤

【원심판결】 대전지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3130 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1.형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상 과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결,대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도9686 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실관계를 인정한 다음, 피고인이 비록 이 사건 사업이 시작되기 전부터 이 사건 신당맨션 대지 및 건물 지분(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 소유하고 있었지만, ① 서울특별시 중구청이 1996. 12.경 붕괴 위험이 있다는 이유로 이 사건 신당맨션을구 재난관리법 제35조 소정의 ‘경계구역’으로 설정하여 입주자들의 퇴거를 명하였고, 이에 따라 입주자들이 위 신당맨션에서 퇴거한 후 이를 사용하거나 매각하는 등의 재산권 행사도 하지 못한 채 이 사건 사업 시행 당시까지 수년 동안 빈 건물로 방치해 온 점, ② 피고인 역시 본인 소유의 이 사건 상가에 가 본 적이 없고 관리하지도 아니한 채 방치해 온 점, ③ 그런데 피고인은 위와 같이 수년 간 사용하지도 못한 채 방치해 온 이 사건 상가의 매각을 거절해 왔고, 2006. 7.경에 이르러 피해 회사 직원공소외 1이 피고인의 남편공소외 2를 통하여 3억 5천만 원에 매각할 것을 요청하기까지 하였으나 이 역시 거절한 후, 2006. 8.경 남편공소외 2를 통하여 위공소외 1에게 매매대금 10억 원을 요구한 점, ④ 이에 피해 회사가 이를 수용할지 여부를 고민하던 중 피고인이 다시 2006. 10. 30. 피해 회사에 이 사건 상가를 매각하지 아니할 것을 통보하였고, 이에 그날 밤 피해 회사의공소외 3 이사,공소외 4 이사와 위공소외 1이 피고인이 거주하는 천안으로 내려왔으며 그 다음 날인 2006. 10. 31. 위 3인이 피고인을 만나 10억 원에 이 사건 상가를 매수하겠다고 하자 피고인이 재차 이를 거절하였고, 결국 당일 13억 원으로 매매대금을 증액하여 매매계약을 체결한 점, ⑤ 피해 회사는 피고인 소유의 이 사건 상가를 포함한 인근 44필지 약 7,492m²에 지하 5층, 지상 20층 규모의 공동주택 및 판매시설 건축사업을 추진하였는데, 위 사업을 추진하기 위해서는 사업부지의 소유권을 확보하거나 대지사용권을 증명하는 서류를 제출해야 했으므로, 2004년경부터 위 지역에 대한 부지확보작업인 이른바 지주작업을 시작하여 2006. 3.경 전체거주자의 67%의 동의를 받아서 서울특별시 중구청으로부터 건축심의를 받았고, 2006. 10. 31.에는 피고인을 제외한 위 신당맨션의 공유자 전원으로부터 그 공유지분의 매입을 완료하고, 피고인의 이 사건 상가만 매입하지 못하고 있던 상태였는데, 그 당시까지 이미 피해 회사는 이른바 지주작업 등으로 176억 원을 투입하였기에 피고인의 이 사건 상가를 매입하지 못할 경우 위 금액 전부를 포기해야 할 처지였던 점, ⑥ 피해 회사는 당시까지 매매계약을 체결한 위 신당맨션의 공유자들과 잔금지급기일을 2006. 8. 31.에서 2006. 10. 31.로 변경하면서, 피해 회사가 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하는 경우 이미 지급한 계약금은 위약금 및 손해배상금으로 위 공유자들이 몰취하기로 한 점, ⑦ 위 신당맨션과 그 부지는 137명의 공유로 등기되어 있어서 공유자 전원의 지분을 매입하지 아니하면 그 부지를 이 사건 사업부지로 사용할 수 없었던 점, ⑧ 피해 회사는 2006. 10. 25. 대림산업 주식회사와 이 사건 건축사업에 관한 도급계약을 체결하였고, 만일 일방이 계약을 위반하면 손해배상 책임을 지기로 약정한 점, ⑨ 피해 회사의 지주작업 담당자였던공소외 5는 2004. 7. ~ 8.경 처음으로 피고인에게 연락하였는데, 피고인은 “어머니와 의논을 해서 연락을 주겠다”고 말하였다가, 그 다음 연락시에 “어머니께서 팔지 않는다”고 말하였는데, 당시 피고인의 어머니는 이 사건 상가에 대한 재개발사업이 논의될 때마다 조합회의에 참석하면서 관심을 표명한 것으로 알고 있고, 2005. 9. ~ 10.경 피고인의 오빠공소외 6이 조합사무실로 찾아와 조합원들의 계약서를 직접 보여 달라고 하여 보여줬는데, 매매대금이 너무 적다고 하여, 피해 회사와 상의할 테니 얼마면 되겠느냐고 묻자 “동생과 상의해서 연락주겠다”고 하고 갔는데, 그 후 “금액이 너무 적어 팔고 싶지 않다”고 연락하였으며, 그 후 피고인과 통화하니 피고인은 “매수자가 가격을 제시하고 매도자가 가격에 만족하면 이루어질 수도 있지 않겠냐”고 하였고, 2006. 6. ~ 7.경 피해 회사의공소외 1 이사와공소외 7 이사가 피고인을 만났을 때, 피고인이 “혹하는 금액을 제시해 봐라”라고 말했다는 것을 들어 알고 있다고 진술한 점, ⑩ 피고인의 남편인공소외 2는 제1심 법원에 증인으로 출석하여 “피고인이 남편인 증인도 모르게 그 사람들을 상대하였다는 건가요”, “임신한 때부터 출산한 기간 동안에도 피고인 혼자서 위 사람들을 상대해 왔다는 건가요”라는 질문에 모두 그렇다고 진술하였고, 피해 회사의공소외 1 이사에게 처음에 매매대금이 몇천만 원 상당일 때 서로 감정이 나쁘지 않게 신속하게 처리했으면 손실 없이 처리가 가능했을 것이라는 취지로 말한 사실이 있다고 진술한 점, ⑪ 피고인 소유의 이 사건 상가는 대지지분이 약 0.89평이고, 건물지분이 약 3.56평에 불과하고, 감정가격이 토지를 기준으로 1평에 1,322만 원이었으나, 피해 회사는 위 신당맨션의 공유자들과 협의하여 건물지분을 기준으로 평당 800만 원으로 매매계약을 체결하기로 하여, 피고인 소유의 이 사건 상가를 위 협의된 가격으로 환산하면 약 3,000만 원에 불과한 점, ⑫ 피해 회사가 주식회사 국민은행으로부터는 평당 4,000만 원(감정가격을 그대로 매매가격으로 하여 계약한 것으로 보인다)에 위 신당맨션의 앞 건물을 매수하였는데, 주식회사 국민은행이 있던 건물은 대로에 인접하였을 뿐만 아니라 매수시점까지도 건물을 사용하고 있었던 것에 반하여, 피고인 소유의 이 사건 상가는 골목길 안에 있었을 뿐만 아니라 10년씩이나 사용하지 못하고 방치하고 있던 건물로서 그 가치에 큰 차이가 있었던 점, ⑬ 피고인이 피해 회사와 체결한 이 사건 매매계약서의 특약사항 제3, 4항은 피고인의 요구에 의하여 작성된 것으로, 이에 비추어 보면 피고인은 이 사건 매매계약으로 인하여 민·형사상의 책임이 뒤따를 것이라는 점과 언론에 보도될 경우 자신에게 비난의 여론이 일 것이라는 점을 알고 있었던 것으로 보여 이 사건 매매계약이 정상적이지 않고, 자신이 폭리를 취한다는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 매매계약 당시 피해 회사는 피고인 소유의 지분을 매수하지 못하는 경우 위 신당맨션을 사업부지로 사용할 수 없게 되어 다른 공유자들과 체결한 매매계약이 파기될 수밖에 없는데, 이 경우 이미 지급한 계약금을 손해배상으로 포기해야 할 뿐만 아니라, 이 사건 건축사업을 위하여 소요된 기타 비용을 모두 날리게 되고, 대림산업 주식회사와의 도급계약도 이행하지 못하게 되어 손해배상금까지 지급해야 할 처지가 되는 등 막대한 피해를 입게 될 상황이었으므로,형법 제349조 제1항의 ‘궁박한 상태’에 있었던 것으로 보이고, 피고인은 가족들을 동원하여 피해 회사와 이 사건 상가의 매매가격을 타진하면서도 자신이 원하는 매매가격을 말하지 않고 시간을 끌다가, 피해 회사가 막대한 돈을 투입하여 지주작업을 하는 등 이 사건 건축사업을 포기할 수 없는 시점에 이르자, 위 신당맨션의 다른 공유자들이 체결한 매매가보다 약 45배나 높은 13억 원을 요구하여 이 사건 매매계약을 체결한 것을 알 수 있어, 처음에 피고인이 이 사건 상가의 매도를 거절한 이유는 오로지 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하려는 의도였다고 판단하고, 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 12억 7천만 원(이 사건 상가의 매매대금 13억 원 - 다른 지분 소유자와 협의된 가격으로 환산한 이 사건 상가의 가격 3천만 원) 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 그러나 이 사건 상가의 매매계약 당시 주식회사 즐거운나라가 원심 판시와 같은 궁박한 상태에 있었다 하여도 피고인에게 위 매매로 인한 부당이득죄의 죄책을 묻기 위하여는 앞서 본 법리에 따라 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 ‘이용’하였다는 사정이 증명되어야 할 것이다. 그런데 원심이 인정하거나 기록에 의해 인정되는 사실관계에서 보면, 주식회사 즐거운나라가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 주택사업을 시행함에 있어 다수인이 소유하고 있는 수많은 사업부지를 확보하는 과정에 어려움이 있을 것임은 당초부터 충분히 예상할 수 있는 장애라 할 것이고, 더구나 과거 같은 지역에서 개발사업을 추진하던 영리기업이 이와 유사한 장애로 인해 그 추진을 중단한 전례도 있음에 비추어, 위 회사로서는 그러한 장애에 대해 미리 대비를 했어야 함이 마땅한 점, 피고인은 이 사건 사업이 시작되기 오랜 전부터 이 사건 상가를 소유하여 왔고, 이를 매도하라는 위 회사의 제의를 거부한 것 외에는 달리 위 회사가 원심 판시의 궁박에 이르게 된 데에 어떤 기여를 하였다거나 책임을 져야 할 만한 사정도 없으므로, 피고인에게 이 사건 상가를 위 회사에 매도하여야 할 법령, 계약 또는 신의칙에 기한 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 따라서 주식회사 즐거운나라가 궁박에 이르게 된 것은 위와 같은 장애를 예상하여 미리 대비를 하여야 하는데도 낙관적인 예측에 기해 별다른 대비 없이 일방적인 일정대로 사업을 진행하다가 봉착하게 된 것이라고 볼 여지가 많은 점, 이 사건 신당맨션의 모든 지분이 최종적으로 위 회사에 이전되면 그 후 개발사업으로 인한 막대한 이익은 전적으로 위 회사에만 귀속될 것이고, 그 이익의 규모나 이를 반영한 이 사건 상가의 객관적 가격을 알 수 있는 자료가 부족하여 거래상 정당하게 받을 수 있는 매매대금의 최대치를 확정하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 매매계약 당시 주식회사 국민은행을 비롯한 인근 대지 소유자와의 지분매수 협상이 여전히 진행중에 있어 위 회사의 사업부지 확보가 완결되지 않은 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 상가의 매도를 완강히 거부해 왔다거나, 이 사건 매매계약 직전에 원심이 지적하는 바와 같은 다소 부적절한 처신이 있었다고 하여 그것만으로 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 이용한 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.

4. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 주식회사 즐거운나라의 궁박한 상태를 이용한 것으로 보고 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환