대전고등법원 2007누2355 (2009.02.12)
- 제목
- 대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처분취소등
판결문
【원고, 항소인】
【원고보조참가인】
【피고, 피항소인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배외 2인)
【피고보조참가인】 대흥1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 상선, 담당변호사 김향훈외 1인)
【제1심판결】 대전지방법원 2007. 9. 19. 선고 2006구합4204 판결
【변론종결】 2009. 1. 15.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 원고 보조참가로 인한 비용은 원고 보조참가인들이, 나머지 부분은 원고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 피고 보조참가인에 대하여 2006. 7. 31. 한 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립인가처분 및 2007. 6. 5. 한 조합설립 변경인가처분은 모두 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 피고 보조참가인에 대하여 2006. 7. 31. 한 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립인가처분 및 2007. 6. 5. 한 조합설립 변경인가처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
원고와 원고 보조참가인들은 대전 중구 대흥동(이하 지번 1 생략) 소재 토지 일원 61,761m²(이하 ‘이 사건 지역’이라 한다) 내에 거주하는 토지 또는 건물(이하 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)의 소유자이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)은 이 사건 지역에서 주택재개발사업시행을 목적으로 구성된 조합이다.
나. 조합설립추진위원회의 설립승인
(1)소외 1을 조합장으로 하는 대흥1구역주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)는 2004. 3. 31. 피고에게 이 사건 지역 내 토지등소유자 294명 중 162명의 동의를 얻었다고 하면서(동의율 55.1%) 이 사건 추진위원회 설립 승인을 신청하였다.
(2) 피고는 추진위원회의 위 설립승인신청서를 검토한 결과 토지등소유자의 누락 등이 있다면서 추진위원회에 보완자료의 제출을 요구하였다.
(3) 그 뒤 피고는 이 사건 추진위원회가소외 2를 비롯한 8명의 추가 동의서를 제출함에 따라도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제17조,구 도시정비법 시행령 제28조에 의하여 위 신청을 검토한 뒤, 2004. 5. 18. 이 사건 지역 내의 정당한 토지등소유자의 수를 301명으로, 동의자의 수를 기존에 동의서를 제출한 사람 중소외 3 등 9명이 서류미비 등으로 동의 요건을 갖추지 못하여 이를 동의자에서 제외한 157명으로 확인(동의율 52.15%)하고, 이 사건 추진위원회의 설립을 승인(이하 ‘이 사건 추진위원회 승인 처분’이라 한다)하였다.
다. 조합설립인가
(1) 참가인 조합은 2005. 4. 23. 창립총회를 개최하여 정관, 사업계획(안) 및 사업시행 동의의 건 등 추진위원회가 상정한 안건을 의결하였고, 추진위원회의 대표자인소외 1은 참가인 조합의 대표자가 되어 2006. 5. 2. 참가인 조합 명의로 피고에게 대흥1구역주택재개발정비사업조합 설립인가 신청을 하였다.
(2) 피고는 위 신청에 대하여 검토한 결과, 이 사건 지역 내 정당한 토지등소유자의 수는 307명이며, 그 중 248명이 동의(동의율 80.78%)를 한 것으로 확인한 뒤, 2006. 7. 31. 참가인 조합에 대하여 대흥1구역주택재개발정비사업조합 설립을 인가(이하 ‘이 사건 설립인가 처분’이라 한다)하였다.
라. 사업시행계획의 인가 및 고시
참가인 조합은 2006. 10. 18. 피고에게 정관의 규정에 따라 토지 등 소유자들의 과반수 이상의 동의서를 첨부한 사업시행계획서를 제출하여 사업시행 인가를 신청하였고, 피고는 2006. 12. 28. 사업시행계획을 인가 및 고시하였다.
마. 조합설립변경인가
(1) 참가인 조합은 소유권 변동 등으로 추가 조합원이 발생하고 이 사건 지역 내의 토지등소유자로부터 조합설립에 관한 동의서가 추가로 제출되자 2007. 4. 2. 피고에게 이 사건 지역 내의 토지등소유자 수로소외 4 등 4명을 추가하고, 조합설립에 관한 동의자 수로소외 5 등 15명을 추가한 다음, 추가 동의서 등 관련서류를 제출하여 변경인가를 신청하였다.
(2) 피고는 위 변경인가 신청에 대하여 이 사건 설립인가 처분 당시의 토지등소유자 수에 위 4인을 추가하고, 동의자 수에 위 15명 중 3명(기존 동의자로부터 토지 등을 매수하여 새로운 소유자가 된소외 7,6 등)을 제외한 12명을 추가한 뒤, 이 사건 지역 내의 정당한 토지등소유자의 수는 311명(= 307 + 4)이고, 동의자는 그 중 260명(= 248 + 12)으로서 동의율이 83.6%임을 확인한 다음 2007. 6. 5. 참가인 조합에 대하여 참가인 조합의 조합원 수를 311명으로, 동의자 수를 260명으로 변경하는 내용의 대흥1구역주택재개발정비사업조합 변경인가처분(이하 ‘이 사건 변경인가 처분’이라 한다)을 하였다.
바. 관리처분계획의 인가 및 고시
참가인 조합은 2007. 6. 29. 관리처분총회를 개최하여 관리처분계획을 의결한 후, 2007. 10. 17. 피고에게 관리처분계획 인가신청을 하였고, 피고는 2008. 3. 28. 이를 인가, 고시하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을가 제1호증, 을가 제2호증, 을가 제4호증, 을가 제5호증, 을가 제8호증, 을가 제24호증, 을가 제40호증, 을가 제41호증, 을나 제5호증, 을나 제9호증 내지 을나 제12호증, 을나 제14호증, 을나 제16호증, 을나 제18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 관계법령
가. 원고의 주장 요지(원고 보조참가인들의 주장은 대부분 원고의 주장과 중복되므로 이하 원고 보조참가인들의 주장을 포함하여 ‘원고의 주장’이라 한다)
피고는 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분시 이 사건 토지등소유자 수와 동의자 수를 산정함에 있어 아래 제5항의 각 해당부분 ‘원고의 주장’과 같은 이유로 그 동의율이 관련법령에서 요구하는 토지등소유자 5분의 4를 넘지 못하였음에도 이를 간과한 채 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분을 하였는바, 동의자 수 산정에 관한 이와 같은 잘못은 중대·명백한 하자이므로 주위적으로 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분의 취소를 구한다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
3. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
피고가 참가인 조합에 대하여 한 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분은 재개발조합의 설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성하는 보충행위일 뿐이어서 그 기본되는 조합설립행위 자체에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립행위가 유효하게 되는 것은 아니므로, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 하자를 이유로 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다고 할 것인데, 이 사건 소는 기본행위의 하자를 이유로 그에 대한 인가처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 것으로서 이를 소구할 법률상 이익이 없어 부적법하다.
나. 판단
구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 그와 같이 인가를 받은 재개발조합만이구 도시정비법 제28조에 따라 사업시행자가 될 자격이 있으며, 시장·군수로부터 사업시행인가를 받을 수 있다고 규정하고 있다.
한편,구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 토지등소유자의 동의자 수 산정방법에 대하여 규정하고 있고,구 도시정비법 시행규칙(2007. 12. 31. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항은 조합설립인가 신청시에는 조합원 명부(제2호), 토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류(제3호) 등을 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
위와 같은 관계법령의 규정에 비추어 보면, 조합설립요건 중 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻었는지 여부는 조합설립행위라는 기본행위뿐만 아니라 설립인가처분의 요건이 되는 것이므로 원고가 이 사건 설립인가 처분 및 변경인가처분 당시 참가인 조합 설립에 관한 동의자의 수가 잘못 산정되었음에도 피고가 설립인가처분 또는 변경인가처분에 이른 것은 위법하므로 위 각 처분은 무효이거나 취소되어야 한다고 주장하고 있는 이 사건에 있어 원고는 위와 같은 사유를 들어 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
4. 이 사건 설립인가처분의 적법 여부
살피건대, 참가인 조합은 이 사건 설립인가처분이 있은 후에 2007. 4. 2. 피고에게 추가로 이 사건 지역 내의 토지등소유자의 동의서를 제출하면서 변경인가신청을 하였고, 피고는 2007. 6. 5. 이 사건 설립인가 처분 당시의 토지등소유자와 동의자 수에 새로운 토지등소유자와 동의자를 추가하여 이 사건 지역 내의 토지등소유자의 수는 311명으로, 동의자 수는 260명으로(동의율 83.6%) 변경하는 내용의 이 사건 변경인가 처분을 한 사실은 제1항에서 본 바와 같다.
위 인정사실에 비추어 볼 때, 이 사건 변경인가 처분은 이 사건 설립인가 처분을 그대로 둔 채 이 사건 설립인가 처분에서 인가된 토지등소유자와 동의자를 초과하는 부분에 대하여만 변경인가를 한 것이 아니라 이 사건 설립인가처분에서 인가된 토지등소유자 수와 동의자 수에 터잡아 추가로 제출된 동의서 등을 포함시켜 토지등소유자와 동의자 수를 다시 인가한 것이어서 이 사건 설립인가처분은 이 사건 변경인가 처분에 흡수되었다고 보아야 할 것이다.
따라서, 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 된 이상 원고가 이 사건 변경인가처분에 대하여 동의요건을 갖추지 못한 하자가 있음을 다투는 것은 별론으로 하고, 과거의 법률관계인 이 사건 설립인가처분의 효력을 다투는 것은 권리보호이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 설립인가처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고의 이 부분 소는 부적법하다.
5. 이 사건 변경인가처분의 적법 여부
가. 정족수 산정방법에 관한 관련 규정 및 기준
(1)구 도시정비법 제2조 제9호 가목은 토지등소유자라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자라고 규정하고 있고,구 도시정비법 제16조는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있으며,구 도시정비법 시행령 제28조 제1항은 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 등에 관하여 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(제1호 가목), 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며(제1호 나목), 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하고(제1호 다목), 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외하는 것(제4호)으로 규정하고 있으며,같은 조 제4항은 토지등소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 정족수 산정방법에 관하여 위 관련 규정 이외에 그 구체적 기준이 정해진 바가 없으므로 위 관계법령에서 규정하지 않고 있는 사항에 대하여는 관계법령 등의 종합적인 해석에 의하여 합리적인 기준을 설정하여 산정할 수밖에 없다고 할 것인바, 당사자들이 다투는 정족수 산정방법에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.
나. 새로이 조합원 5분의 4 이상의 동의가 필요한지 여부
(1) 원고의 주장
이 사건 변경인가처분을 함에 있어서 이 사건 설립인가처분시의 동의율과는 별도로 이 사건 지역 내 토지등소유자 5분의 4 이상의 동의서가 새로이 제출되어야 함에도 피고는 이 사건 설립인가처분시의 동의자 수와 그 후 추가로 동의한 동의자의 수를 합하여 전체 동의자 수를 산정하였으므로, 피고의 이러한 동의자 수 산정은 위법하다.
(2) 판단
제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 당시의 동의자를 기초로 새로 추가된 동의자를 합하여 기존 토지등소유자와 동의자에 관한 사항을 변경인가한 것이므로 이 사건 설립인가처분 당시의 동의서와는 별개로 새로 조합원 5분의 4 이상의 동의서가 제출되어야 한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 토지등소유자 수 산정의 하자 여부
(1) 이 사건 지역 내 토지등소유자 누락 여부
(가) 원고의 주장
소외 8,9,10,11,12,13(소외 14와 공유)은 이 사건 지역 내의 토지등소유자임에도 이를 누락한 위법이 있다.
(나) 판단
갑가 제24호증 1 내지 10의 각 기재에 의하면,소외 8,9,10,11,12,13이 이 사건 지역 내의 토지나 건물의 등기부등본 및 토지대장이나 건축물대장에 소유자로 각 기재되어 있는 사실은 인정되나, 한편, ① 을가 제6호증의 기재에 의하면,소외 8이 1992. 12. 15.소외 15 금고로부터 건물을 담보로 하여 금원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하자소외 15 금고의 파산관재인인 예금보험공사가 2002. 6. 4. 대전지방법원에 임의경매를 신청하였고,소외 16이 2003. 4. 3. 위 건물을 낙찰받고 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득한 사실이 인정되므로,소외 8은 더 이상 그 건물의 소유자가 아니어서소외 8을 소유자에서 제외한 것은 적법하고, ②구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 ‘토지등기부등본, 건물등기부등본, 토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것’으로 규정하고 있는바, 갑가 제24호증의 3, 4, 을가 제7호증의 1의 각 기재에 의하면,소외 9,13은 위 각 등기부등본 및 대장에 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소와 현재의 주소가 상이한 경우로 소재가 확인되지 아니한 사실이 인정되므로소외 9와소외 13을 소유자의 수에서 제외한 것은 적법하며, ③ 갑가 제24호증의 1, 9, 10, 을가 제8호증의 1, 2, 을가 제21호증의 각 기재에 의하면,소외 10은 대흥동(이하 지번 2 생략) 대 1m²,소외 12는 대흥동(이하 지번 3 생략) 대 99m²,소외 11은 대흥동(이하 지번 4 생략) 대 10m²의 소유자인데, 위 각 토지는 이 사건 지역 내의 토지가 아닌 사실이 인정되므로,소외 10,12,11을 소유자에서 제외한 것은 적법하다.
따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 토지와 지상 건물 소유자가 다름에도 건물소유자를 누락하였는지 여부
(가) 원고의 주장
소외 17이 대흥동(이하 지번 5 생략) 대 33m²와 그 지상건물을 소유하고 있다가 위 대지의 소유권만소외 18에게 이전하였으므로 지상 건물의 소유자는 여전히소외 17이라 할 것임에도소외 17을 토지등소유자 산정에서 제외한 위법이 있다.
(나) 판단
갑가 제31호증의 1 내지 4, 갑가 제61호증, 을가 제24호증, 을가 제32호증의 1, 2, 을나 제10호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심 증인소외 19의 증언을 종합하면,소외 17은 위 대지가 2000. 10. 13.경 강제경매에 의하여소외 18에게 낙찰된 후에도 위 지상 건물을 무허가인 상태로 소유하면서 거주한 사실,소외 17은 위 지상 건물의 소유자로서 조합설립동의서를 제출하였고, 이에 참가인 조합은소외 17을 토지등소유자와 동의자의 수에 각 포함하여 피고에게 이 사건 변경인가신청을 한 사실, 피고는 이 사건 변경인가를 함에 있어소외 17을 토지등소유자와 동의자 수에 포함시킨 사실을 인정할 수 있으므로,소외 17을 토지등소유자의 산정에서 제외하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 토지등소유자와 동의자 수 산정의 하자 여부
(1) 1세대가 2개 이상의 토지 또는 건축물을 소유하는 경우
(가) 원고의 주장
①소외 20·21 부부, ②소외 22·23 부부, ③소외 24·25 부부, ④소외 26·27 부자, ⑤소외 28·29 부부는 각 동일 세대 구성원으로서 참가인 조합 정관 제9조 제3항에 따라 세대당 1인만 동의권을 행사할 수 있음에도 각자 동의권을 행사한 것으로 처리한 것은 정관에 반하여 위법하다.
(나) 판단
1) 먼저, 갑가 제56호증, 갑가 제59호증의 3, 4, 갑나 제8호증의 1, 2, 을가 제24호증, 을가 제53호증의 1 내지 3, 을가 제54호증의 1 내지 5, 을나 제11호증의 각 기재 및 영상에 의하면, ①소외 21은 대전 중구 대흥동(이하 지번 6 생략) 대 13㎡를 단독으로 소유하고 있으나 위 토지는 이 사건 지역 내의 토지가 아닌 사실, ②소외 21은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 7 생략) 대 218㎡와 지상건물을 처인소외 20과 공유하면서소외 20을 대표소유자로 선정하였고,소외 20만이 2005. 3.경 조합설립에 동의를 한 사실을 인정할 수 있다.
따라서,소외 21이 토지등소유자로서 동의권을 행사하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 또한, 참가인 조합 정관 제9조 제3항이 ‘1세대’ 또는 ‘동일인’이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 소유하는 경우에는 그 수와 관계없이 1인의 조합원으로 본다고 규정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑가 제20호증, 갑가 제27호증의 1, 3, 갑가 제28호증의 1 내지 5, 갑가 제40호증의 1, 2, 갑가 제56호증, 갑가 제57호증의 1, 2, 갑가 제59호증의 3, 4, 29, 30, 갑가 제63호증의 1, 2, 갑나 제8호증의 1, 2, 을가 제2호증의 1 내지 6, 을가 제4호증의 2, 을가 제18호증의 1 내지 4, 을가 제19호증의 1 내지 4, 을가 제20호증의 1 내지 3, 을가 제24호증, 을가 제28호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①소외 23은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 8 생략) 대 116m² 지상 건물을 단독으로 소유하고 있고,소외 23의 처인소외 22는소외 23과 함께 위 대지를 공유하고 있는데,소외 23은 건물의 소유자로서,소외 22는 대지 공유자 중 대표자로서 동의권을 행사한 사실, ②소외 24는 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 9 생략) 대 422m²를 소유하고 있고,소외 24의 처인소외 25는 위 대지의 지상건물을 소유하고 있는데,소외 24는 대지의 소유자로서,소외 25는 건물의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실, ③소외 26은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 10 생략) 대 301m²를 소유하고 있고, 아들인소외 27은 그 지상건물을 소유하고 있는데,소외 26은 대지의 소유자로서,소외 27은 건물의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실, ④소외 28은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 11 생략) 대 126㎡와 지상건물을 비롯한 여러 필지의 토지와 건물을 소유하고 있고, 남편인소외 29는 대흥동(이하 지번 12 생략) 대 3㎡를 소유하고 있는데,소외 28과소외 29는 각 소유하는 대지의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실은 인정된다.
그러나 ①구 도시정비법 제17조,같은 법 시행령 제28조가 토지등소유자의 동의자 수 산정방법에 관하여 규정하고 있음에 반하여,구 도시정비법 제19조 제1항이 조합원의 자격을 규정하여 토지등소유자와 조합원을 분리하여 규정하고 있는 점, ② 정비구역 안에 소재한 토지 및 건축물의 소유자는 조합이 설립되기 전에는 토지등소유자의 지위를 가지고 있다가 조합이 설립된 후에는 조합원 지위를 가지게 되는데, 조합원이 되면 토지등소유자와는 다른 권리·의무를 가지는 것이어서 토지등소유자와 조합원이 반드시 일치하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 참가인 조합 정관이 ‘1세대가 2개 이상의 토지 또는 건축물을 소유하는 경우에는 그 수와 관계없이 1인의 조합원으로 본다’고 규정하고 있는 것은 조합원을 결정하는 규정일 뿐이고, 토지등소유자의 동의자 수를 산정함에 있어도 위 규정이 적용되어야 한다고 보기 어렵다.
따라서소외 24·25 부부,소외 22·23 부부,소외 26·27 부자,소외 28·29 부부는 관련법령의 규정에 따라 모두 토지등소유자로서 동의권을 행사할 수 있다 할 것이므로(1인의 지분이 극히 적다고 하여 달리 볼 수도 없다), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(원고는소외 30과소외 31이 1세대임을 전제로 1인만이 동의권을 행사할 수 있음에도 각자 동의권을 행사하였다고 주장하는 듯하나,소외 30과소외 31이 1세대임을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 을가 제41호증의 기재와 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 30은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 13 생략) 도로 2㎡의 소유자로서,소외 31은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 14 생략) 대 139㎡와 지상 건물 57.06㎡의 소유자로서 각 동의권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다).
(2) 동일한 수인이 여러 필지의 토지 또는 다수 건축물을 공유하는 경우
(가) 원고의 주장
소외 32와소외 33은 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 1 생략) 소재 토지와 그 지상건물 및 대흥동(이하 지번 15 생략) 소재 토지를 각 공유하고 있으므로, 이들을 1명의 동의자로 처리하여야 함에도 이들 모두를 각 동의자로 중복 산정한 것은 위법하다.
(나) 판단
소외 32와소외 33이 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 1 생략) 소재 토지와 그 지상건물 및 대흥동(이하 지번 15 생략) 소재 토지를 각 공유하고 있는 사실,소외 32는 이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 1 생략) 소재 토지와 지상건물의 대표자로,소외 33은 대흥동(이하 지번 15 생략) 소재 토지의 대표자로 각 선임되어 동의서를 제출한 사실, 피고는 이 사건 변경인가처분시 토지등소유자와 동의자 수를 각 2명으로 산정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제14호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
위와 같이 동일한 수인이 동일한 여러 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 공유하고 있는 경우에 관한 토지등소유자 수 산정방법과 동의자 수 산정방법에 관한 규정이 없는바, 공유부동산의 대표자를 동일한 사람으로 산정한다면 동일한 사람이 다수의 부동산을 소유하고 있는 경우에 해당하여 그 1인만이 토지등소유자에 해당된다고 할 것이나, 다수의 공유 부동산에 대하여 동일한 사람을 대표자로 선정하여야 하는 것은 아니어서 공유 부동산별로 다른 사람을 대표자로 선정한다면 각 대표자들이 토지등소유자가 될 수 있는 것이므로, 다수의 부동산을 공유하고 있는소외 32와소외 33이 부동산별로 대표자를 달리 선정하였다면 그 2인을 각 토지등소유자와 동의자로 산정한 것은 적법하다.
(3) 종전 동의자로부터 소유권을 취득한 새로운 소유자의 경우
(가) 원고의 주장
소외 34는 이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 16 생략) 대 254㎡와 그 지상건물을 전 소유자로부터 매수하여 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 전 소유자인소외 35(외 3명)와소외 36이 이미 동의자에 포함되어 있으므로 토지등소유자와 동의자 수를 계산함에 있어소외 34를 제외하여야 함에도소외 34를 포함시켜 토지등소유자와 동의자 수를 산정한 것은 위법하다.
(나) 판단
갑가 제17호증의 1, 2, 갑가 제59호증의 45, 46, 갑가 제77호증의 1, 2, 을가 제4호증의 1, 2, 을가 제24호증, 을가 제51호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, ①소외 35(외 3명)는 위 대흥동(이하 지번 16 생략) 대 254㎡의 소유자로서,소외 36은 그 지상건물의 소유자로서 참가인 조합설립에 대한 동의를 하였고, 그에 따라 이 사건 변경인가처분시소외 35(외 3명)와소외 36이 토지등소유자와 동의자의 수에 각 포함된 사실, ②소외 34는 2006. 11. 23. 위 대흥동(이하 지번 16 생략) 대254㎡를소외 35 외 3명으로부터, 그 지상건물을소외 36으로부터 각 매수하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 뒤 참가인 조합설립에 대한 동의서를 제출한 사실, ③ 피고는 이 사건 변경인가처분시소외 34를 토지등소유자와 동의자의 수에 각 포함시킨 사실을 인정할 수 있다.
구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 “조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다‘고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 조합설립에 동의한 토지등소유자로부터 토지 등을 취득한 자라 할지라도 종전 소유자 등이 한 동의를 적법하게 철회하지 않는 한 그 동의의 효력은 그대로 유지된다는 것에 지나지 아니하므로 종전 동의자로부터 토지 등의 소유권을 취득한 새로운 소유자를 기존 동의자와 함께 토지등소유자나 동의자 수에 추가 산입할 수 없다고 할 것이다.
따라서, 피고가소외 34를 종전 소유자인소외 35 등과 함께 토지등소유자와 동의자 수에 추가 산입한 것은 위법하다(토지등소유자와 동의자 수 각 1명 감소).
마. 동의자 수 산정의 하자 여부
(1) 토지의 소유자와 지상권자가 다른 경우
(가) 원고의 주장
이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 17 생략) 대 202m²는소외 37의 소유이나 위 토지에 관하여소외 38 주식회사 명의의 지상권이 설정되어 있으므로 소유자와 지상권자 중 대표자 1인을 선정하여야 함에도 불구하고 대표자 선정절차가 없어소외 37을 동의자로 산정한 것은 위법하다.
(나) 판단
을가 제4호증의 2, 을가 제10호증, 을가 제24호증의 각 기재에 의하면, 피고는소외 37과소외 38 주식회사 사이에 대표자 선정절차가 없다는 이유로소외 37을 동의자에서 제외하고 이 사건 변경인가 처분을 한 사실이 인정되므로, 피고가소외 37을 동의자로 산정하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 공유부동산에 대한 대표자 미선정 여부
(가) 원고의 주장
소외 39는소외 40과 함께 이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 18 생략) 대 245m² 토지의 공유자이고,소외 41은소외 42와 함께 대흥동(이하 지번 19 생략) 대 119m² 토지의 공유자이므로 공유자 중 1인을 대표로 선정하는 절차를 거쳐야 함에도 대표자 선정이 이루어지지 아니하였으니소외 39와소외 41에 관한 부분은 동의자 수에서 제외되어야 한다.
(나) 판단
제1심 증인소외 19의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는소외 39와소외 41을 동의자에서 제외하고 동의자 수를 산정한 사실이 인정되므로, 피고가소외 39와소외 41을 동의자 수에 포함하여 산정하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 설립인가처분 후 추가로 동의서를 제출한 12명의 경우
(가) 원고의 주장
1) 조합설립의 동의는 인가신청시까지만 가능한 것인바, 참가인 조합은 이 사건 설립인가처분 시점인 2006. 7. 31. 이후 이 사건 소송 중에소외 5,4,43,29,44,45,46,41,47,48,49,50(소외 51외 1명), 합계 12명의 동의서를 추가로 제출하였으므로, 위 동의서는 하자 있는 동의서임에도 피고는 동의자 수를 계산함에 있어 위 12명을 동의자에 포함하여 동의율을 산정하였으니 이러한 피고의 동의율 산정은 위법하다.
2) 또한, 위 12명은 동의서에「건축물 철거 및 신축비용 개산액」, 즉 정비사업비를 제1안 195,010,000,000원, 제2안 176,916,000,000원으로 하여 동의서를 제출하였으나 위 금액이 이 사건 설립인가처분시 233,730,000,000원으로, 이 사건 변경인가처분시 245,198,100,150원으로 각 증액되었고, 그 증가액이 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하므로, 위 12명의 동의는 위 증액된 금액을 내용으로 하는 변경인가에 대한 동의로서는 효력이 없다 할 것이어서 위 12명의 동의는 무효이다.
(나) 판단
1) 참가인 조합이 이 사건 설립인가처분 후 토지등소유자와 동의자 수 변동에 따라 2007. 4. 2. 위 12명의 동의서를 추가하여 이 사건 변경인가처분 신청을 하여 피고로부터 2007. 6. 5. 이 사건 변경인가처분을 받은 사실은 제1항에서 본 바와 같고, 이 사건 설립인가처분은 이 사건 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 위 12명의 동의서는 이 사건 설립인가처분을 위한 것이 아니라 이 사건 변경인가처분을 위한 것이어서 이 사건 변경인가 신청 당시 제출되었으므로, 위 12명의 동의서에 어떠한 하자가 있다 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 또한, 이 사건 조합설립인가 당시 ‘건축물 철거 및 신축비용 개산액’, 즉 정비사업비를 제1안 195,010,000,000원, 제2안 176,916,000,000원으로 하였고, 참가인 조합이 2006. 12. 28. 사업시행인가를 받음에 있어 정비사업비를 233,730,000,000원으로 하여 사업시행계획서를 제출한 사실, 위와 같이 정비사업비가 증액되었는데도 위 12명이 추가 동의서를 제출함에 있어 정비사업비를 종전 금액으로 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 동의서의 필수적 기재사항으로구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 제2호가 규정하고 있는 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 사항은 문언 그대로 개략적인 금액으로서 그 금액의 변경이 예정되어 있었으므로 정비사업비 변경이 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하지 않는다면 그 금액 변경에 대하여 일일이 변경인가를 받아야 하는 것은 아니라 할 것인데, 조합원의 수, 예상되는 조합원 분양과 일반분양의 비율, 공사비의 규모와 내역, 사업비의 변동내역과 변동비율 등에 비추어 보아도 위 사업비의 증액이 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과한다고는 보이지 아니하므로, 정비사업비가 증액됨에 따라 위 12명의 동의가 무효로 되었다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(4) 대리인 명의의 조합설립동의서 제출의 경우
(가) 원고의 주장
이 사건 지역 내의 대흥동(이하 지번 20 생략) 대지 및 건물의 소유자는소외 52임에도 조합설립동의서는 참가인 정관 제10조 제2항의 대리인 자격이 없는소외 53 명의로 제출되고 있어소외 53 명의의 동의서는 위 정관규정에 반하여 효력이 없으므로,소외 53은 동의자에서 제외되어야 한다.
(나) 판단
을가 제41호증의 기재에 의하면, 참가인 조합 정관 제10조 제2항은 ‘조합원 권한의 대리행사는 원칙적으로 인정하지 않고, 예외적으로 조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자·직계존비속·형제자매 중에서 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우나 해외 거주자가 대리인을 지정한 경우에는 조합원 권한의 대리행사를 허용’한다고 규정하고 있는 사실은 인정된다.
그러나 위 규정은 조합이 설립된 후 조합원의 지위에서 가지는 권한의 대리행사에 관한 규정으로서 조합이 설립되기 전 토지등소유자의 지위에서 가지게 되는 동의권의 행사의 경우에도 위 규정이 적용된다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 을가 제4호증의 2, 을가 제24호증, 을가 제58호증의 1 내지 4, 을가 제64호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①소외 52는 대흥동(이하 지번 20 생략) 대 375㎡와 지상 건물 282.42㎡의 소유 명의자로서 대흥1구역주택재개발정비사업과 관련된 일체의 권한을 실제 소유자로서 숙부인소외 53에게 위임한 사실, ② 그리하여소외 53은 자신의 명의로 조합설립동의서를 제출하면서 위와 같은 위임사실을 증명하는 위임장을 함께 제출한 사실, ③ 이에 참가인 조합은 이 사건 설립인가신청시 위임자인소외 52를 토지등소유자와 동의자로 보아 피고에게 이 사건 설립인가신청서를 제출하여 피고로부터 이 사건 설립인가를 받은 사실, ④ 그 후 위 대지와 지상건물은소외 53의 아들인소외 54에게 소유권이 이전된 사실, ⑤ 참가인 조합은 이 사건 변경인가신청시에 토지등소유자와 동의자를소외 54로 변경하여 피고로부터 이 사건 변경인가를 받은 사실은 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면,소외 53이 비록소외 52의 대리인이라는 표시를 하지 않은 채 자신의 명의로 동의서를 작성, 참가인 조합에 제출하였다고 하더라도 동의서에 첨부된소외 52의 위임장과 인감증명서 등을 통하여소외 52의 대리인으로서 조합설립동의서를 제출한다는 뜻을 분명히 하였고, 참가인 조합과 피고도소외 52를 동의자로 취급하여 이 사건 설립인가신청과 설립인가를 하였으므로, 대흥동(이하 지번 20 생략) 대 375㎡와 지상 건물 282.42㎡의 동의자는소외 52라 할 것이다.
따라서 피고가소외 52를 동의자에 포함시킨 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(5) 조합설립추진위원회 설립승인 이전에 작성된 조합설립동의서의 경우
(가) 원고의 주장
조합설립동의서에는구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호를 비롯한 조합원들에게 중요한 필수적 기재사항이 기재되어야 하므로 조합설립동의 내지 동의서의 작성은 사실상 추진위원회설립승인 이후에만 가능한데, 참가인 조합 또는 피고에게 제출된 동의서 중소외 55의 동의서와 별지 사전동의자 목록 기재 32명의 동의서는 그 이전에 작성된 것으로서 필수적 기재사항이 기재되지 않은 동의서이고,소외 56,57 재단법인의 동의서는 그 작성일자가 2004. 1.경에서 2005. 1.경으로 수정되었음에도 수정부분에 날인이 되어 있지 아니하여 추진위원회설립승인 이전에 작성된 것으로 보아야 하므로, 위 각 동의서는 동의서로서의 효력이 없다.
(나) 판단
1)소외 55의 조합설립동의서 제출시점에 관하여
갑나 제85호증의 1의 기재에 의하면,소외 55의 조합설립동의서가 추진위원회설립승인일인 2004. 5. 18. 이전인 2004. 5. 6. 작성된 것으로 기재되어 있기는 하나, 을나 제15호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인소외 55의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인 조합은 2004. 8. 27.경 ‘기존에 조합원들이 제출한 조합설립동의서에는 신축건물의 개요와 비용의 개산액이 명시되어 있지 않기 때문에 새로이 동의서를 징구한다’는 내용이 기재된 대흥1구역 재개발소식지 4호(을나 제15호증의 1)를소외 55에게 송달하면서 새로운 조합설립동의서 양식(을나 제15호증의 2)을 첨부한 사실,소외 55가 작성·제출한 동의서는 위 새로운 양식의 동의서로서 신축건물의 개요와 비용의 개산액 등구 도시정비법 시행령 제26조 제1항의 필수적 기재사항이 모두 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는데다가소외 55는 두 번에 걸쳐 조합설립동의서를 작성하였는데 두 번째의 동의서를 작성하면서 기존에 작성된 첫 번째의 동의서를 그대로 보고 작성한 후, 첫 번째 작성한 동의서는 제출하지 않고 두 번째 작성한 동의서를 참가인 조합에 제출하였다고 증언하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때,소외 55가 작성한 동의서는 위 기재와는 달리 실제 2004. 8. 27. 이후에 제출되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 위 32명과소외 56,57 재단법인의 조합설립동의서 제출시점에 관하여
갑가 제63호증 내지 갑가 제94호증, 갑나 제12호증, 갑나 제19호증, 갑나 제29호증, 갑나 제46호증, 갑나 제50호증, 갑나 제58호증, 갑나 제76호증, 을가 제52호증, 을가 제85호증 내지 을가 제119호증, 을나 제15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인소외 58과 당심 증인소외 55,59,60의 각 증언 및 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인 조합은 2004. 8. 25.경 ‘기존에 조합원들이 제출한 조합설립동의서에는 신축건물의 개요와 비용의 개산액이 명시되어 있지 않기 때문에 새로이 동의서를 징구한다’는 내용이 기재된 대흥1구역 재개발소식지 4호(을나 제15호증의 1)를 위 32명의 조합원에게 일괄하여 송달하면서 새로운 조합설립동의서 양식(을나 제15호증의 2)을 첨부한 사실, ② 이에 위 32명의 조합원과소외 56 등은 참가인 조합으로부터 교부받은 새로운 조합설립동의서를 이용하여 동의서를 작성한 후 이를 참가인 조합에게 제출한 사실(위 32명 중소외 61을 제외한 나머지 조합원과소외 56,57 재단법인이 제출한 조합설립동의서의 앞면 왼쪽 상단에는 참가인 조합에 의하여 동의서 제출날짜가 기재되어 있고, 그 날짜는 모두 추진위원회설립승인일 이후이다), ③소외 56이 제출한 동의서 뒷면 하단의 날짜 “2004. 1.” 중 “4” 부분이 두 줄로 그어진 상태로 그 아래에 “5”로 수정되고,소외 57 재단법인이 제출한 동의서 뒷면 하단의 날짜 “2004. 1. 15.” 중 “4” 부분이 두 줄로 그어진 상태로 그 윗부분에 “5”로 수정되기는 하였으나, 앞면 왼쪽 상단의 제출날짜의 기재가 모두 2005. 1. 15.인 점 등을 종합하여 보면, 위 32명과소외 56 등의 동의서는 추진위원회 설립승인일인 2004. 5. 18. 이후에 제출된 것으로 볼 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(6) 서명이 없는 조합설립동의서의 경우
(가) 원고의 주장
소외 62의 조합설립동의서에는 날인만 되어 있고 서명이 없으므로, 동의서로서의 효력이 없다.
(나) 판단
갑가 제66호증의 1의 기재에 의하면,소외 62는 양면으로 인쇄된 조합설립동의서 앞면 상단의 ‘주택 소유자의 인적사항’란에 그 성명과 주민등록번호, 주소, 전화번호 등을 기재하였으나, 뒷면 하단의 ‘동의자’란에 서명을 하지 않은 채 인감도장만을 날인한 사실은 인정되나, 한편, 위 인정증거와 갑가 제66호증의 2, 갑나 제19호증의 1, 갑나 제76호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉소외 62는 위 동의서를 제출함에 있어 그에 날인된 인영과 일치하는 인감증명서를 제출하고 있는데 그 ‘사용용도’란에는 ‘대흥1구역주택재개발조합설립동의용’으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때,소외 62가 ‘동의자’란에 서명을 하지 않았다고 하더라도 진정한 의사에 의하여 당초 조합설립동의서를 작성, 제출한 것이라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(7) 인적사항 기재가 상이한 경우
(가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 14 생략) 대 139㎡와 그 지상 건물의 소유자인소외 31의 조합설립동의서의 ‘동의자’란에는소외 31이 아닌 ‘소외 63’의 서명이 있으므로, 위 동의서는 효력이 없다.
(나) 판단
을가 제57호증의 1의 각 기재에 의하면,소외 31이 양면으로 인쇄된 조합설립동의서 앞면 상단의 ‘주택 소유자의 인적사항’란에 그 성명과 주민등록번호, 주소 등을 기재하였으나, 뒷면 하단의 ‘동의자’란에는 ‘소외 63’이라는 서명이 기재된 사실은 인정되나, 한편, 위 인정증거와 을가 제4호증의 2, 을가 제24호증, 을가 제57호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 31은 이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 14 생략) 대 139㎡와 그 지상 건물의 소유자로서 조합설립동의서를 작성·제출함에 있어 자신이 직접 2005. 5. 31. 발급받은 조합설립용 인감증명서를 함께 제출하고 있는 점, 양면으로 인쇄된 위 동의서 뒷면 하단의 ‘동의자’란 ‘소외 63’이라는 서명 다음에 인감증명의 인영과 일치하는소외 31의 인장이 날인된 점 등에 비추어 위 동의서는 조합설립에 동의할 의사로 작성된소외 31 명의의 동의서라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(8) 인영 위조 여부
(가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 21, 22 각 생략) 대지와 각 지상 건물의 소유자인소외 64의 동의서상의 인영이 본인에 의하여 날인된 것이 아니라 제3자가 다른 곳의 인영을 떠서 옮기는 방법으로 위조되었으므로 진정한 동의로 볼 수 없다.
(나) 판단
을가 제63호증(가지번호 포함)의 기재와 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 64 명의의 조합설립동의서 뒷면 하단의 동의자란에소외 64의 서명 다음에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 유사한 사실이 인정될 뿐 원고 주장처럼소외 64의 인영이 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(9)○○○교회의 경우
(가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동(이하 지번 23, 24 각 생략) 토지 및 건물은○○○교회의 총유이므로 총회의 결의에 의하여 동의 여부의 의사표시가 이루어져야 하는데 위 교회는 이러한 절차를 거치지 아니하였으므로 위 교회는 동의자 수 산정에 있어서 제외되어야 한다.
(나) 판단
갑가 제75호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 대흥동(이하 지번 23, 24 각 생략) 토지 및 건물에 관한 동의서에○○○교회의 직인이 날인되어 있고, 그 인감증명서가 첨부된 사실이 인정되는바, 피고가 조합설립을 인가함에 있어서는 인감증명서가 첨부된 적법한 동의서가 제출되었는지 여부를 심사하면 되는 것이고, 위 교회가 총회의 결의를 거쳤는지까지 심사하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 교회가 총회 결의 없이 동의하였다는 점은 원고가 입증하여야 할 것인데, 이 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(10) 동의서의 필요적 기재사항 미기재의 경우
(가) 원고의 주장
소외 65,66,67,68,43,69 명의의 동의서에는구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호가 요구하는 필요적 기재사항이 기재되어 있지 아니하므로 위 6명의 동의는 위법하다.
(나) 판단
구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에 의하면 ‘토지등소유자의 동의는 건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 등에 관한 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다’고 규정하고 있는바, 갑가 제29호증의 1, 3, 5, 7, 갑나 1호증의 1, 을가 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 6명의 동의서에는 건설되는 건축물의 설계의 개요와 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액이 기재되어 있지 아니한 사실이 인정된다.
따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 있으므로,소외 65,66,67,68,43,69는 동의자에서 제외되어야 한다(동의자 수 6명 감소).
(11) 인감증명서의 하자 여부
(가) 원고의 주장
□□서적의 동의서는 인감증명서가 첨부되어 있지 않고,소외 70,71,72,73,74,3,75,76,77,6,4,34,46의 동의서에 첨부된 인감증명서는 인감증명서의 용도가 다르거나 미기재 내지 수정되었으며, 발급일의 기재가 없거나 발급일이 2001년경인 것이어서 위 인감증명서를 첨부한 조합설립동의서는 진정한 의사표시를 담보하는 것이라 할 수 없으므로, 이들은 동의자의 수에서 제외하여야 한다.
(나) 판단
1) 먼저, 을가 제13호증의 2의 기재에 의하면,□□서적이 제출한 동의서에 인감증명서가 첨부된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 또한, 갑가 제29호증의 11, 13, 15, 17, 20, 갑가 제36호증, 갑가 제71호증의 2, 갑나 제15호증 내지 갑나 제18호증의 각 2, 을가 제17호증의 2, 을가 제26호증의 2, 을가 제31호증의 2, 을가 제35호증의 2, 을가 제38호증의 2, 을가 제56호증의 각 기재에 의하면, ①소외 70,71의 인감증명서는 각 용도란의 ‘구역지정 동의용’이라는 기재가 두 줄로 그어진 채 ’조합설립 동의용’으로 수정된 사실, ②소외 72의 인감증명서 용도란은 대표소유자 선임용 또는 조합설립추진위원회 동의용으로,소외 73의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용으로,소외 74의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용 또는 조합설립 조합정관 사업계획 동의용으로,소외 3의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용으로,소외 75의 인감증명서 용도란은 재개발용으로,소외 76의 인감증명서 용도란은 사업계획동의용으로 각 기재된 사실, ③소외 77의 인감증명서는 용도란의 기재 없이 2001. 12. 13. 발급된 인감증명서인 사실, ④소외 6,4,34,46의 인감증명서는 각 용도란의 기재가 없는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 ①구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 ‘조합설립인가 신청에 있어 토지등소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다’고 규정하고 있고,구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제3호는 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류로 ‘토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류’를 규정하고 있는바, 이와 같이 관계법령에서 토지등소유자의 동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 것은 동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것인 점, ② 현행 인감증명법과 시행령은 인감증명서의 유효기간에 관한 제한을 두지 않고 있을 뿐만 아니라 부동산매도용 이외에는 용도란을 기재할 필요가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 인감증명서의 용도가 다르거나 미기재 내지 수정되고, 발급일의 기재가 없거나 발급일이 오래되었다고 하더라도 본인의 동의의사를 확인할 수 있는 이상 그와 같은 사정만으로는 조합설립에 관한 동의서의 효력에 어떠한 장애가 된다고 할 수 없다.
따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(12) 동의서의 인영과 다른 인감증명서를 제출한 경우
(가) 원고의 주장
소외 78,47의 동의서에 날인된 인영이 인감증명서에 날인된 인영과 다르므로 이러한 동의는 위법하다.
(나) 판단
갑가 제73호증의 1, 2, 을가 제16호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 당초 제출된소외 78의 인영이 인감증명서상의 인감과 상이한 것이 발견되자 이를 보완할 것을 요구하였고, 이에소외 78이 다시 인감증명서와 함께 인감도장이 날인된 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 을가 제36호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 의하면소외 47이 제출한 동의서의 인영은 인감증명서의 인영과 같은 것으로 인정될 뿐만 아니라소외 47이 조합설립에 동의한 것을 전제로 나중에 동의철회서를 제출한 점(갑가 제96호증의 5) 등에 비추어 보면소외 47의 동의서는 본인의 진정한 의사에 의하여 작성되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(13) 동의 철회의 경우
(가) 원고의 주장
별지 동의철회자 목록 기재 토지등소유자들이 참가인 조합설립동의를 철회하였음에도 불구하고 피고가 위 철회자들을 동의자 수에서 제외하지 아니한 것은 위법하다.
(나) 판단
1)구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호는 ‘추진위원회의 승인신청 전 또는 조합 설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외할 것이나, 다만구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호(1. 건설되는 건축물의 설계의 개요, 2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 3.제2호의 비용의 분담에 관한 사항, 4. 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 5. 조합정관)의 사항의 변경이 없는 경우에는 조합 설립의 인가를 위한 동의자의 수에서 제외하지 아니한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 조합설립의 인가신청 당시 정비사업의 중요사항에 변경이 없음에도 불구하고 일방적이고 무분별한 동의철회에 의하여 정비사업의 시행이 무산되어 그로 인해 경제적 손실이 크게 되는 것을 방지하고, 사업시행의 안정성을 확보하기 위한 것으로, 토지등소유자가 조합설립인가신청 전에 조합설립에 대한 동의철회요건을 구비하여 그에 관한 동의를 철회하게 되더라도 위 중요사항의 변경이 없는 경우에는 그 동의철회자를 조합설립인가를 위한 동의자 수에서 제외할 수 없다 할 것이다.
2) 살피건대, 갑가 제3호증의 1, 2, 8, 갑가 제4호증의 1, 2, 갑가 제5호증의 1 내지 3, 갑가 제6호증, 갑가 제7호증, 갑가 제8호증의 1, 2, 4, 갑가 제9호증의 1, 2, 갑가 제10호증의 1, 2, 갑가 제25호증의 19 내지 31, 갑가 제43호증, 을나 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인 조합 설립에 동의하였던소외 79는 2006. 3. 30.경,소외 51은 2006. 3. 24.경,소외 82,83은 2006. 3. 9.경,소외 80,81은 적어도 2005. 8. 12.경 이전에 조합설립동의를 각 철회한 사실, ② 참가인 조합의 정관은 2006. 3. 10. 15:00 개최된 임시총회에서 변경된 사실을 인정할 수 있는바, 동의철회자 중 조합정관이 변경된 이후에 동의를 철회한소외 79,51은 이 사건 변경설립인가를 위한 동의자 수에서 제외되어야 한다.
3) 이에 대하여 원고는,소외 82,83의 동의철회 의사표시는 우체국 발송 소인이 2006. 3. 9.인 점 등에 비추어 위 정관 변경일인 2006. 3. 10. 이후에 참가인 조합에 도달하여 효력이 발생하였으므로,소외 82,83의 동의철회도 위 정관이 변경된 이후의 것이어서 이 사건 변경설립인가를 위한 동의자 수에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위 2)항에서 든 증거와 갑가 제25호증의 1 내지 31의 각 기재만으로는소외 82,83의 동의철회의 의사표시가 2006. 3. 10. 이후에 참가인 조합에게 도달하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 또한 원고는, 참가인 조합의 정관은 2005. 4. 23.에도 변경되었으므로 그 이후 동의를 철회한소외 82,83,80,81도 동의자 수에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 2)항과 3)항에서 든 증거에 갑나 제13호증의 1 내지 6의 각 기재를 종합하면, 위소외 82 등은 조합설립에 동의하였다가소외 82,83은 각 2006. 3. 9.경,소외 80,81은 적어도 2005. 8. 12. 이전에 동의를 철회한 사실은 인정되나, 한편, 참가인 조합은 2005. 4. 23. 창립총회를 개최하면서 조합정관을 제정한 사실을 인정할 수 있는바, 조합정관이 제정된 후 동의를 철회한 것을 조합정관이 변경된 후 동의를 철회한 것과 같이 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 원고는,소외 82,83,81 등이 조합설립동의를 재차 철회하거나소외 84 등이 조합설립동의를 철회함으로써 별지목록 기재 동의철회자를 비롯하여 65명이 조합설립동의를 철회하였으므로, 이들을 동의자 수에서 제외하여야 한다고 주장하나,구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에 의하면 인가신청 전에 동의를 철회하는 자에 한하여 동의자 수에서 제외되는바, 갑가 제96호증, 갑나 제21호증 내지 갑나 제82호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주장하는 위 철회자는 모두 이 사건 변경인가신청일인 2007. 4. 2. 이후에 참가인 조합설립동의를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
6) 따라서, 원고의 이 부분 주장은소외 79,51 부분에 한하여 이유 있다(동의자 수 2인 감소).
(14) 불공정한 법률행위 주장에 관하여
(가) 원고의 주장
별지 사전동의자 목록 기재 32명과 나중에 동의를 철회한소외 82,83,80,81 등은 재개발사업의 내용에 대하여 제대로 알지 못한 채 경솔, 무경험으로 동의를 하였거나 재개발사업이 무조건 이익이 된다는 참가인 조합 추진위원들의 기망과 강요에 의하여 동의를 하였는바, 이는민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하므로 무효이다.
(나) 판단
갑 제19호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
바. 토지등소유자와 동의자 수의 재산정
앞에서 본 바와 같이 토지등소유자와 동의자 수를 다시 산정하면, 토지등소유자 수는 이 사건 변경인가처분시의 311명에서 1명(종전 동의자로부터 소유권을 취득한 새로운 소유자의 경우 1명 제외} 감소한 310명(= 311 - 1)이 되고, 동의자 수는 이 사건 변경인가처분시의 260명에서 9명(= 종전 동의자로부터 소유권을 취득한 새로운 소유자의 경우 1명 + 동의서의 필요적 기재사항 미기재의 경우 6명 + 동의철회자 2명) 감소한 251명(= 260 - 9)이 되어 참가인 조합설립에 대한 동의율은 80.96%(= 251 ÷ 310)이므로, 참가인 조합은 조합설립에 대하여 구 도시정비법 소정의 토지등소유자 5분의 4 이상의 동의를 얻었다고 할 것이다.
사. 소결론
따라서, 이 사건 변경인가처분은 적법하고, 이 사건 변경인가처분의 무효확인을 구한다거나 그 취소를 구하는 원고들의 주장은 모두 이유 없다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 설립인가처분에 관한 무효확인과 취소 청구부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 이 사건 변경인가처분에 관한 무효확인을 구하는 주위적 청구와 그 취소를 구하는 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 여상훈(재판장) 정정미 이동연