부산고등법원 2009누874 (2009.09.04)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 부산지방병무청장

【제1심판결】 부산지방법원 2009. 1. 7. 선고 2008구합3341 판결

【변론종결】2009. 8. 14.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2008. 7. 22. 원고에 대하여 한 공익근무요원소집처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2008. 3. 24. 원고에 대하여 한 병역면제신청서 회송처분이 무효임을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

【이 유】1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제11, 12행의 “알리고 ··· 이를 제출하지 않고 있다.”를 “알렸고, 그 후 원고가 피고에게 병역면제신청서 및 관련 서류를 다시 제출하여 피고가 현재 심사중에 있다.”로 고치고, 같은 면 제13행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 변경하는 이외에는 제1심 판결문 이유 중 ‘1. 처분의 경위’ 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 주위적으로, 자신이 병역법 등 관계법령이 요구하고 있는 생계곤란을 사유로 한 병역감면요건을 충족하고 있을 뿐만 아니라, 국방의 의무 등 공익상의 필요에 비하여 병역의무이행으로 인하여 원고 및 원고의 가족들이 입을 불이익이 훨씬 크므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하고, 예비적으로, 원고가 2008. 3. 18. 병역면제신청서를 제출한 것에 대하여 피고가 법률의 규정에 의한 절차를 취하지 않은 채 원고의 병역면제신청서를 심사하지 않고 2008. 3. 24. 회송처분한 것은 중대하고 명백한 위법을 저지른 것이므로, 위 병역면제신청서 회송처분의 무효확인을 구한다.

나. 주위적 청구 부분의 소에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제6행 아래에 다음의 설시를 추가하는 이외에는 제1심 판결문 이유 중 ‘2.나. 판단’ 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【한편, 원고는 당심에 이르러, 주위적 청구취지가 공익근무요원소집통지처분의 취소를 구하는 것이 아니라 피고가 원고를 공익근무소집대상자로 편입한 처분의 취소를 구하는 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 인정사실에 의하면, 원고를 공익근무소집대상자로 편입한 처분은 1998. 2. 19. 이루어졌고, 그 처분에 대하여 원고가 어떠한 불복절차도 밟은 바가 없으며, 그 처분일로부터 행정소송법상의 제소기간(처분이 있음을 안 날부터 90일 또는 처분이 있은 날부터 1년 이내)이 도과되었음이 역수상 명백하므로, 원고의 위 주장에 따르더라도 주위적 청구 부분의 소가 부적법하기는 마찬가지다.】

다. 예비적 청구 부분의 소에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 피고가 2008. 8. 8. 위 2008. 3. 24.자 병역면제신청서 회송처리가 착오였음을 이유로 원고의 병역면제신청서를 다시 접수·심사하기로 결정하고 그와 같은 내용이 기재된 ‘병역감면원 서류 제출요청서’(을 7호증)를 원고에게 발송하는 한편 구두로 원고 및 원고의 처에게 그와 같은 내용의 결정이 있었음을 통보한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고가 예비적으로 무효확인을 구하고 있는 피고의 위 병역면제신청서 회송처분은 2008. 8. 8. 이미 취소되었다고 볼 것인데, 그와 같이 이미 취소된 위 병역면제신청서 회송처분의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없으므로, 예비적 청구 부분의 소 역시 부적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 주위적·예비적 청구 부분 모두 부적법하므로 이를 모두 각하할 것인바, 주위적 청구 부분의 소를 각하한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 당심에서 추가된 예비적 청구 부분의 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성근(재판장) 김홍일 이혁