서울남부지방법원 2009노1106,2009초기1378 (2010.01.28)

【피 고 인】

【항 소 인】 검사

【검 사】 김형근

【배상 신청인】

【원심판결】 서울남부지방법원 2009. 6. 3. 선고 2009고단193 판결 및2009초기545 배상명령신청

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

이 사건 배상신청을 각하한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인)

피고인은 약속한 기한 내에 투자금을 상환할 의사나 능력이 없음에도 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 그로부터 1억 원을 편취하였다.

2. 이 사건 공소사실

피고인은 안산시 상록구(이하 1 생략) 대 2259.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)에 관하여 그 소유주와 매매계약을 체결하기로 약정한 사실이 없어 피해자공소외 2로부터 위 토지에 대한 매매계약금으로 1억 원을 투자받더라도 9일 이내에 이익금 2,500만 원을 보태어 1억 2,500만 원을 상환할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도, 2007. 6. 20. 부천시 원미구(이하 2 생략)에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 “위 토지를 매입한 후 지하 3층, 지상 6층의 상가를 건축하여 분양할 계획인데 토지매입계약금이 부족하니 1억 원을 투자하면 2007. 6. 29.까지 이익금 2,500만 원을 보태어 1억 2,500만 원을 상환하겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 투자금 명목으로 자기앞수표로 1억 원을 교부받았다.

3. 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이 2007. 6. 20. 피해자에게 “안산시 상록구(이하 1 생략) 대 2259.4㎡를 매수하여 지하 3층, 지상 6층 11,440.59㎡ 규모의 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)을 신축할 예정인데, 의료법인○○ 물병원의 원장공소외 1(대법원 판결의 공소외인) 등 다수의 의사가 이를 분양받아 병·의원을 개업할 의향을 밝혔다. 그런데 내가 현재 돈이 없으니 토지 매수에 당장 필요한 1차 계약금 1억 원을 투자하라, 계약이 성사되면 바로공소외 1 등과 분양계약을 체결하여 그 분양대금으로 2007. 6. 29.까지 이익금 2,500만 원을 더한 1억 2,500만 원을 지급하겠다.”라고 말하며 투자를 권유한 사실, ② 이를 믿은 피해자가 같은 날 피고인과 사이에 “피해자는 피고인의 보증 아래 그가 운영하는공소외 3 주식회사에 이 사건 건물 신축 사업과 관련하여 1억 2,500만 원을 투자하고,공소외 3 주식회사는 피해자와 협의하여 위 투자금을 사용하되 그 중 1억 원은 이 사건 토지에 관한 매매계약금으로 사용한다.”라는 내용의 투자계약을 체결한 후, 그 자리에서 피고인에게 투자금 조로 1억 원을 지급하고 피고인으로부터 “금 일억 원(100,000,000원)을 안산시(이하 1 생략)번지 계약금 조로 영수함.”이라고 기재된 자필 영수증을 받은 사실, ③ 피고인이 2007. 6. 20.과 2007. 6. 21.경 이 사건 토지의 소유자들로부터 처분권한을 위임받은공소외 4와 토지 매수협상을 벌였으나 매매계약금의 액수 등의 문제로 위 협상이 결렬되고 이후 이 사건 상가 건물의 분양대행 사업을 추진하였으나 그마저 무산된 사실, ④ 피고인은 지금까지 피해자에게 약속한 이익금은커녕 이 사건 투자원금 중 상당액조차 전혀 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 건물 신축사업 추진 동기에 관하여 의료법인○○ 물병원을 운영하는 의사공소외 1로부터 병원을 개업할 만한 상가 건물을 찾아달라는 부탁을 받고 위 건물 신축사업을 추진하였다고 주장하나,공소외 1의 당심 법정 진술이나 그녀의 경제적 능력 및 사회 경력 등에 비추어 위 주장은 믿기 어려운 점(공소외 1은 의사가 아니고,○○ 물병원은 병원 등 의료법인이 아니라 그녀가 운영하는 정수기 등 물 관련 용품을 판매하는 영세상점이다.), ②공소외 1이 자신 명의의○○ 크리닉 센터 입점 의향서(공판기록 74쪽)의 작성 경위에 관하여, 피고인으로부터 속아 그가 작성해 온 문서의 내용을 제대로 확인해 보지 않은 채 서명·날인만을 하였을 뿐이라고 진술하고 있는 점, ③ 피고인이 원심 법정에 제출한 의사공소외 5, 의사공소외 6 명의의 입점 의향서(공판기록 73, 75쪽)는 형식이나 내용이 조잡할 뿐만 아니라 필체가 서로 같은 점 등에 비추어 진정한 것으로 보이지 않는 점, ④ 피고인은 이 사건 건물 신축 사업이 무산된 이유로공소외 1과의 연락 두절을 들고 있으나,공소외 1의 당심 법정 진술에 비추어 위 주장은 믿기 어려운 점(공소외 1은 당심 법정에서 피고인으로부터 연락을 받지 못했을 뿐 그와의 연락을 피한 사실이 없으며, 자신도 피고인으로부터 사기를 당한 피해자라고 증언하고 있다.), ⑤ 피고인은 피해자로부터 받은 1억 원을 이 사건 건물 신축 사업이나 분양 사업 관련 경비로 사용하였다고 진술하나, 그 사용내역에 관한 피고인의 진술이 일관성이 없을 뿐만 아니라 그 근거자료를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 위 진술을 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 의사들로부터 이 사건 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받거나 그 수분양 의사를 확인한 바 없음에도, 앞서 본 바와 같이 의사들로부터 위 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받고 분양 계약 체결만 앞두고 있는 것처럼 피해자를 기망한 뒤 고수익을 미끼로 이 사건 토지 구입 등 위 건물 신축 사업과 관련한 투자금 조로 1억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【범죄사실】 위 2.항 기재와 같다.

【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정 진술

1. 증인공소외 1의 법정 진술

1. 원심 제2회 공판조서 중 증인공소외 2,4의 일부 진술기재

1. 투자약정서, 영수증

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제347조 제1항(징역형 선택)

1. 배상명령

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호,제32조 제1항,제2항(피고인의 배상 범위가 명백하지 아니하여)

【양형 이유】 피고인이 당심에 이르기까지 피해자와 합의하거나 그 피해 회복이 상당 부분 이루어지지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이은희(재판장) 김영하 권기백