서울고등법원 2009나86163 (2010.05.07)

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 태영건설 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 오세빈 외 3인)

【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이명현)

【피고보조참가인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 26. 선고 2008가합72009 판결

【변론종결】2010. 3. 26.

【주 문】

1. 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용과 부대항소비용 및 보조참가비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 (부대)항소취지】1. 청구취지

가. 피고가 2004. 7. 30. 소외 주식회사 영림이엔씨, 피고보조참가인과 사이에 체결한 ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관한 도급계약에 있어서 원고가 소외 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음을 확인한다.

나. 피고가 소외 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 2009. 5. 13.경 ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관한 도급계약에서 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위는 무효임을 확인한다.

다. 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관하여 체결된 변경도급계약은 무효임을 확인한다.

(제1심 법원은 위 가.항의 청구를 인용하고, 위 나.항 및 다.항의 청구를 각하하였는데, 위 나.항에 대하여는 원고와 피고 모두 불복하지 아니하였으므로, 위 나.항 청구는 이 법원의 심판대상에서 제외되었다.)

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 아래 무효확인 청구에 관한 원고 패소부분을 취소한다. 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관하여 체결된 변경도급계약은 무효임을 확인한다.

【이 유】1. 제1심 판결 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 4쪽 10째 줄의 “2007. 6. 2.”을 “2007. 2. 6.”로 고치고, 아래 2항과 같이 원고와 피고, 피고보조참가인의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 피고보조참가인은 “① 이 사건 공사에는 공사실적, 기술, 시공능력이 전제된 업체만이 입찰에 참가할 자격을 얻게 되는 점, ② 분할 전 회사가 피고보조참가인과 함께 설립한 공동수급체는 민법상 조합으로 조합원 개인의 특성이 강하게 반영되어 있는 점, ③ 피고보조참가인은 분할 전 회사의 공사시행능력, 자력, 신용도를 고려하여 이 사건 공동수급체를 결성하고 이 사건 공사에 대한 연대책임을 지게 된 점, ④ 이 사건 공동수급체약정 제11조와 제12조 제1항에서 다른 당사자의 동의가 없는 한 공동수급체 구성원의 지위를 제3자에게 양도하거나, 탈퇴할 수 없도록 약정한 점, ⑤ 이 사건 분할합병에 따라 피고보조참가인이 분할 전 회사의 공사시행능력, 재무상태에 대하여 가졌던 기대에 커다란 변동이 생기는 점에 비추어 보면, 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원으로서의 지위는 그 자력이나 신용을 주요한 조건으로 하는 전속적 성격의 것으로서 분할합병에 따른 권리의무의 승계 대상이 아니므로, 피고보조참가인의 동의가 없는 한, 원고는 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원의 지위를 승계할 수 없다”고 주장한다.

그러나 분할합병의 경우 분할 전 회사의 공동수급체 또는 민법상 조합의 구성원으로서의 지위가 포괄승계의 대상에서 제외된다는 명시적인 제외규정이 없고, 이러한 법률상 지위가 그 성질상 이전이 허용되지 않는 일신전속적인 것으로 보이지는 않는 점, 법률에 의한 부분적인 포괄승계의 효력에 따라 당사자의 의사에 반하는 채권양도를 제한하는민법 제449조 제2항 전문(前文)이나 채무이전에 채권자의 동의를 효력요건으로 규정하고 있는민법 제454조의 적용이 배제되는 점, 분할합병이 아니더라도 분할 전 회사의 공사시행능력, 자력, 신용도에 변동이 있을 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원으로서의 지위가 분할합병에 따른 권리의무의 승계 대상이 아니라고 볼 수는 없으므로, 피고보조참가인의 위 주장은 옳지 않다.

나. 피고보조참가인은 “원고가 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였다고 하더라도, 이 사건 공동수급체 구성원 중 일부가 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우, 공동수급체약정 제12조 제2항, 제3항에 따라 그 구성원이 원하지 않아도 공동수급체에서 당연히 탈퇴되거나, 다른 구성원이 강제로 탈퇴시킬 수 있다”는 취지로 주장한다.

그러나 위 공동수급체약정 제12조 제2항의 문언은 구성원 중 일부가 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에도 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 계약을 이행한다고 규정할 뿐인바, 그러한 경우 당해 구성원이 공동수급체에서 당연히 탈퇴되거나, 그 구성원을 강제로 탈퇴시킬 수 있는 것으로 해석되지는 않으며, 제12조 제3항은 당연 탈퇴나 강제 탈퇴가 아니라 상호 동의에 의한 탈퇴를 전제한 규정으로 이해되므로, 피고보조참가인의 위 주장도 옳지 않다.

다. 피고는 “이 사건 공사계약일반조건(을 제17호증) 제44조 제1항에 의하면 ‘계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우, 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우, 전기공사업자가 일괄하도급의 제한규정에 위반한 경우 발주자는 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있는바, 피고는 원고가 이 사건 공사를 중단하고 그 철탑공사의무를 이행하지 않아 계약목적을 달성하지 못하게 된 점, 전기공사업법의 하도급제한규정에 위반하여 주식회사 삼원아이씨씨에게 일괄하도급을 준 점을 이유로 하여 2009. 10. 28.자 준비서면의 송달로 원고와 사이에 이 사건 공사도급계약을 해제한다”고 주장한다.

그러나 이 사건 공사도급계약은 피고가 공동수급체를 구성한 분할 전 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인을 공동의 계약 상대방으로 하여 체결된 것이지, 피고와 분할 전 주식회사 영림이엔씨 사이, 피고와 피고보조참가인 사이에 개별적으로 체결된 것이 아니므로, 피고가 이 사건 공사도급계약을 해제하기 위해서는민법 제547조 제1항의 해제불가분의 원칙에 따라 상대방 전원, 즉 원고와 피고보조참가인 모두에게 해제의 의사표시를 하거나, 원고를 공동수급체의 대표자로 보아 원고에게 해제의 의사표시를 하는 경우에는 공동수급체와 사이에 이 사건 공사도급계약을 해제하는 것임을 분명히 표시하여야 한다. 그런데 피고는 피고보조참가인은 제외하고 원고에게만 해제의 의사표시를 하였을 뿐이고, 공동수급체가 아니라 원고와 사이에서만 이 사건 공사도급계약을 해제한다는 것이므로(피고가 피고보조참가인과 사이에 이 사건 변경도급계약을 체결한 점에 비추어 보면, 피고의 이러한 의사는 명백하다), 피고의 해제의 의사표시는 그 효력이 없다. 따라서, 피고의 위 주장은 그 해제 사유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 옳지 않다.

라. 원고는 “피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관하여 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인을 구하는 것은 그것이 비록 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이기는 하나, 그 법률관계에 대한 다툼이 원고의 권리관계에 위험과 불안을 초래하여 그 법률관계를 확정시키는 것이 원고의 권리관계에 현존하는 위험과 불안을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되므로, 그 확인의 이익이 인정된다”고 주장한다.

그러나 앞서 본 대로 이 사건 공사도급계약에서 원고가 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음을 확인하였고, 한편 제1심 판결이 판시한 것처럼 피고와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인을 구하는 것은 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서, 그것이 이러한 원고의 계약상대자 구성원으로서의 지위에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 사건 변경도급계약 체결에 의한 법률관계에 따라 원고의 피고에 대한 권리관계나 법적 지위에 위험과 불안이 초래된다고 볼 수는 없다. 또, 피고와 피고보조참가인 사이의 이 사건 변경도급계약의 무효를 확인하는 것이 원고의 피고에 대한 권리관계에 현존하는 위험과 불안을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 하기도 어렵다. 따라서, 원고의 위 주장은 옳지 않다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조희대(재판장) 박양준 이성용