서울고등법원 2010누1042 (2010.07.01)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 용인시기흥구청장

【제1심판결】 수원지방법원 2009. 12. 17. 선고 2009구합8091 판결

【변론종결】2010. 6. 10.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 6. 원고에 대하여 한 건축(신축)신고 불가처분을 취소한다.

【이 유】1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 용인시 기흥구 마북동(지번 1 생략) 대 110㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래소외 1(대법원 판결의 소외인) 소유의 토지였는데, 원고와소외 2가 2006. 3. 7. 공동으로 낙찰받은 후 다시 원고가 2007. 6. 25.소외 2 소유 지분을 매수함으로써 원고 단독 소유가 되었다.

나. 원고는 2009. 3. 3.경 피고에게 이 사건 토지 위에 연면적 합계 29.15㎡인 건물 2동을 건축한다는 내용의 건축신고를 하였으나, 피고는 2009. 3. 6. “이 사건 토지는 1991. 7. 24. 인접토지인 마북동(지번 2 생략) 건축물 신축허가시 당시 소유자소외 1로부터 토지의 사용승낙을 득하여 현재까지 현황도로로 사용하고 있는 토지이며, 타 부지로 진입이 불가한 상태로서건축법 제2조 제1항 제12호 규정에 의한 현황도로로 인정된 부지에 건축물이 건축될 경우 기존 건축물로의 진출입이 차단되므로 건축신고 불가함”이라는 이유로 위 건축신고 수리가 불가하다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리하여야 한다는 주장

원고가 신축하고자 하는 건축물은 ‘연면적의 합계가 100㎡ 이하의 건축물’로서 건축법상 건축허가를 받을 필요 없이 단순한 건축신고의 대상에 불과한바, 피고는 건축신고가 있는 경우에는 그 실체적인 요건을 심사함이 없이 이를 당연히 수리하여야 함에도 이 사건 토지가 인근 주민의 통행로로 사용되는 사실상의 도로라는 이유로 건축신고의 수리가 불가하다는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

⑵ 재량권을 일탈·남용하였다는 주장

① 원고는 이 사건 토지의 경매절차에서 전 소유자의 토지 사용 승낙 사실을 전혀 알지 못한 채 이 사건 토지를 낙찰받아 완전한 소유권을 취득한 점, ② 이 사건 토지의 지목은 대지로서 인근 주민들이 통행로로 사용하는 도로가 아니고 불법주차장이나 쓰레기적치장으로 사용되고 있는 점, ③ 전 소유자인소외 1의 토지사용승낙서는 마북동(지번 3 생략) 지상 건물에 대한 건축허가 이후에 작성된 것으로 이를 그대로 믿을 수 없는 점, ④ 인근 주민들이 이 사건 토지를 통행로로 사용하려면 이를 매수하거나 사용료를 지급하는 등으로 적법하게 사용하여야 하는 점 등에 비추어 피고가 인근 주민들이 전 소유자의 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지를 통행로로 사용하고 있다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.

다. 판 단

⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리해야 하는지에 관한 판단

㈎ 행정청의 수리를 요하는 신고인지

일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이나, 건축신고로 인하여건축법 제14조 제1항,제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력(집중효)이 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 건축신고는 제2종 일반주거지역 내에 위치한 폭 3m 정도의 아스팔트 및 콘크리트로 포장된 통행로 위에 건축물을 신축하는 것이어서건축법 제14조 제1항,제11조 제5항 제3호,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 개발행위의 허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당하므로, 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 볼 것이다.

㈏ 피고가 건축신고를 당연히 수리해야 하는지

건축허가권자는 행정청의 수리를 요하는 건축신고에 있어서 무조건 그 건축신고를 수리해야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 건축법 등 관계법령이 정한 제한사유에 해당하지 아니하고 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경과 조화를 이루는 경우에 한하여 건축신고수리를 하여야 할 것이다. 한편건축법 제2조 제1항 제11호,제44조,제45조의 각 규정에 의하면 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상의 도로에 접하여야 하고, 건축법상 도로에는 건축허가 또는 신고시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로도 포함되고 관할 행정청이 위와 같은 도로의 위치를 지정·공고하려면 원칙적으로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있으며, 이러한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 편입된 토지의 소유자 등의 경우에도 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있다. 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 인접토지의 건축허가 또는 건축신고 당시 토지소유자 등의 사용승낙을 받아 인접토지의 진입도로가 되어 그 주민들의 통행로로 사용되고 있는 토지는, 이해관계인의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전까지는 그 지상에 건축물을 건축하는 등 진입도로로 이용하는데 방해가 되는 다른 용도로 이용할 수 없다고 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제4호증, 을제3호증의 1 내지 8, 을제4 내지 7호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 토지의 종전 소유자인소외 1은 1991. 7.경 이 사건 토지에 인접한 마북동(지번 4, 2 각 생략) 각 토지상에 건축하는 다세대 주택들의 건축허가 당시 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙하여 다세대주택들이 건축되기에 이른 점, ② 그 후 현재에 이르기까지 이 사건 토지는 아스팔트 및 콘크리트 포장이 된 상태로 위 다세대주택 거주자들이 공로에 이르는 통행로로 사용되고 있는 점, ③ 원고가 이 사건 건축신고서의 내용대로 이 사건 토지상에 건물을 신축하는 경우 인근 주민들의 통행로가 사실상 봉쇄되는 점 등이 인정되는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의하면 이 사건 토지가 인근 주민들의 진입도로로 사용승낙되어 통행로로 사용되고 있는 이상 인근 주민들의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전에는 그 지상에 건축물을 건축하는 등으로 통행로로서의 용도를 방해할 수 없다고 할 것이므로, 피고가 이러한 사정을 고려하여 이 사건 건축신고를 수리불가하다고 한 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

⑵ 재량권을 일탈, 남용하였는지에 관한 판단

갑제15호증의 1 내지 4, 을제4 내지 7호증, 을제13호증의 5 내지 10의 각 기재 및 영상에 의하면, 인근 주민들이 이 사건 토지의 일부를 주차장이나 쓰레기적치장으로 사용하고 있으나, 이 사건 토지의 대부분은 통행로로 사용되고 있는 점, 이 사건 토지의 전 소유자인소외 1이 토지사용승낙서를 작성하여 준 것은 인접대지인 마북동(지번 4, 2 각 생략) 지상에 다세대 주택들을 건축하기 위한 목적이었는바, 토지사용승낙서의 작성시기가 1991. 7.경으로 위 다세대 주택들의 건축허가일자인 1991. 7. 31.과 부합하는 점(원고는 마북동(지번 3 생략) 지상 건물의 건축허가일이 1990. 8. 6.이므로 위 토지사용승낙서가 거짓이라는 취지로 주장하나, 위 토지사용승낙서는(지번 3 생략) 지상 건축물을 위하여 작성된 것은 아니라고 보인다) 등이 인정되는바, 위와 같은 사정과 함께 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 사법상으로 완전한 소유권을 취득하였다고 하여 건축신고를 함에 있어 공법상 아무런 제한을 받지 않는다고 할 수 없고, 이는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받을 당시 전 소유자의 토지승낙사실을 알지 못하였다고 하여 달리 볼 것은 아닌 점, 인근 주민들이 이 사건 토지를 매수하거나 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부는 이 사건 건축신고의 수리불가처분과는 무관한 점 등의 여러 사정을 보태어 보면, 피고가 이 사건 처분을 한 것이 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 고영한(재판장) 이재석 이완희