대구고등법원 2009나8384 (2010.08.12)

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 서린 (소송대리인 변호사 박태호)

【피고, 피항소인 겸 항소인】 잠실시영아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 두우 앤 이우 담당변호사 심영대)

【피고, 피항소인】 현대건설 주식회사 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박철규)

【제1심판결】 대구지방법원 2009. 9. 29. 선고 2008가합13092 판결

【변론종결】2010. 4. 15.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고 잠실시영아파트재건축정비사업조합 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고 잠실시영아파트재건축정비사업조합 사이에 생긴 소송총비용 및 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 1,095,658,313원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고에게 1,095,658,313원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 잠실시영아파트재건축정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다.) : 주문 제1항과 같다.

【이 유】1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있다.

가. 피고들은 2003. 6. 23. 사업계획승인을 받아 서울 송파구 신천동(지번 생략) 일대에서 시행한 잠실시영아파트 재건축정비사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다.)의 공동사업주체로서 2005. 2.경 서울특별시 송파구청장(이하 ‘송파구청장’이라 한다.)에게 이 사건 재건축사업의 주택건설공사 감리업무를 수행할 감리자의 지정을 요청하였다.

나. 이에 송파구청장은 2005. 3. 14. 피고들이 제출한 ① 총사업비 산출총괄표(이하 ‘총괄표’라 한다.), ② 공종별 총공사비 구성현황표(이하 ‘현황표’라 한다.), ③ 공정계획표를 첨부하여 감리자 모집공고(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다.)를 하면서 이 사건 재건축사업의 총사업비를 3,803,716,876,000원으로, 감리대상(건축, 토목, 기계설비) 공사비를 513,224,432,000원으로, 감리비를 13,189,867,000원{감리대상 공사비 513,224,432,000원에 건설교통부고시인 주택건설공사감리비지급기준(이하 ‘감리비지급기준’이라 한다.) 제3조 제1항에서 정한 기준요율 2.57%를 적용하여 산출된 금액}으로 공고하였다.

다. 원고(상호가 당초에는 ‘주식회사 서린건축사사무소’이었는데, 2010. 6. 3. 현재의 상호로 변경되었다.)는 2005. 3. 23. 이 사건 모집공고에 따라 송파구청장에게 감리비를 9,453,622,598원으로 하는 내용의 감리자지정신청을 하여 2005. 5. 11. 송파구청장으로부터 이 사건 재건축사업의 주택건설공사 감리자로 지정받고, 그 날 피고들과의 사이에 계약금액 9,453,622,598원(부가가치세 별도), 계약기간 2005. 5. 11.부터 2008. 8. 31.까지로 하는 내용의 주택공사 감리용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다.)을 체결하였다.

2. 주장 및 판단

가. 감리대상 공사비 누락으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환 청구 부분

⑴ 원고의 주장

㈎ 원고는, “‘감리비지급기준’ 제4조 제1항에 의하면, 감리대가를 산출함에 있어서 적용하는 총공사비에 건축, 토목, 기계설비공사에 해당하는 일반관리비와 이윤을 제외하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고들은 송파구청장에게 이 사건 재건축사업의 주택건설공사 감리업무를 수행할 감리자의 지정을 요청하면서 건축, 토목, 기계설비공사에 해당하는 일반관리비와 이윤을 감리대상 공사비에서 누락시키고, 송파구청장도 피고들이 제출한 총괄표와 현황표를 자세히 살펴보았더라면 감리대상 공사비에 위와 같은 일반관리비와 이윤이 누락되었음을 쉽게 발견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 발견하지 못한 채 피고들이 신고한 감리대상 공사비를 기초로 입찰절차를 진행한 잘못으로, 원고로 하여금 부당하게 저렴한 금액으로 감리자지정을 받게 하는 바람에 정당한 낙찰금액과 실제 낙찰금액과의 차액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 송파구청장과 공동불법행위자로서 원고에게 그 차액에 해당하는 손해를 배상하거나 부당이득으로 이를 반환할 책임이 있다.”고 주장한다.

㈏ 원고는, “‘감리비지급기준’이 법규명령에 해당하지 아니하여 대외적 구속력을 가지지 않는다고 하더라도, 감리자지정을 위한 입찰절차 참가자들은 모두 위 기준에서 정한 절차와 방법을 따르기로 하는 묵시적 의사합치가 있었음에도 불구하고, 피고들이 위 기준을 위반하여 일반관리비와 이윤을 감리대상 공사비에서 제외시킨 감리자지정 요청서를 제출한 것은 송파구청장 및 입찰참가자들을 기망한 것이라 할 것이므로, 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득으로 반환할 의무가 있다.”고 주장한다.

⑵ ‘감리비지급기준’ 위반으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환 주장에 관한 판단

㈎ ‘감리비지급기준’은구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다.) 제33조의6 제6항의 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급하여야 한다.’는 규정에 의하여 사업주체가 사업계획승인권자의 지정을 받은 감리자에게 지급하는 주택건설공사 감리비 지급기준을 정한 건설교통부장관고시에 해당하는데, 이 사건 모집공고일인 2005. 3. 14.에는 구 주택건설촉진법이 주택법으로 전부개정되어구 주택건설촉진법 제33조의6 제6항은개정전 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정전 주택법’이라 한다.) 제24조 제6항의 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다.’는 규정으로 개정되었다.

㈏ 그런데, 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 참조). 그러나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 참조).

㈐ 이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 모집공고일 당시 시행되던개정전 주택법 제24조 제6항은 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다.’고 규정하여 사업주체가 감리자에게 공사감리비를 지급하는 절차 등에 관한 사항을 ‘건설교통부령’으로 정하도록 그 권한 행사의 절차 및 방법을 특정하여 위임하고 있음에도 불구하고, ‘감리비지급기준’은 건설교통부장관이 정한 ‘고시’에 불과하여 법령에서 정한 권한 행사의 절차 및 방법에 위반된 것이므로, 상위법령인 개정전 주택법과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 없다고 할 것이다.

설령 ‘감리비지급기준’이 법규명령의 효력을 가진다고 하더라도개정전 주택법 제24조 제6항에서 건설교통부령에 위임한 내용은 사업주체가 감리자에게 공사감리비를 지급하는 ‘절차 등’에 관한 것이므로, ‘감리비지급기준’에서 규정한 내용 중 사업주체가 감리자에게 공사감리비를 지급하는 절차 등에 관한 규정이 법규명령의 효력을 가지는 것에 불과하고, ‘감리비지급기준’에 공사감리비 산출 방법 등에 관하여 규정하였다고 하더라도 그러한 규정은 상위법령인 개정전 주택법의 위임범위를 벗어난 것이어서 법규명령의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

더군다나주택법 제24조,주택법시행령 제26조 제2항의 규정에 의하여 주택건설공사를 감리하는 감리자의 지정방법 등에 관하여 필요한 사항을 정한 건설교통부고시인 ‘주택건설공사감리자지정기준’에서는 ‘감리자지정권자는 감리자 모집공고를 하고(제5조), 감리자지정신청을 한 자에 대하여 적격심사를 한 후(제8조), 최저가격으로 입찰한 자를 감리자로 지정하여야 한다(제10조).’고 규정하고, ‘감리비지급기준’에서는 ‘감리대가는 당해 사업계획승인권자가 운영하는 감리자지정기준에 의한 경쟁입찰 등으로 결정하고(제3조 제1항), 사업주체는 사업계획승인권자가 지정한 감리자와 이 기준에 의하여 감리계약서를 작성한다(제2조).’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사업주체는 감리자와의 사이에 ‘감리비지급기준’에 따른 방식으로 산출한 감리비를 곧바로 감리용역비로 하여 감리용역계약을 체결하는 것이 아니라 사업계획승인권자에 의하여 시행된 감리자지정을 위한 경쟁입찰에 응찰하여 적격심사를 통과한 자들 중에서 최저가격으로 응찰하여 감리자로 지정된 자와의 사이에 그 최저 입찰가격을 감리용역비로 하여 감리용역계약을 체결하는 것이어서 사업계획승인권자가 ‘감리비지급기준’에 따라 산출한 감리비는 입찰에 참가하려는 자들에 대하여 제시하는 감리용역비의 입찰예정가격에 불과하므로, 사업주체에 대하여 ‘감리비지급기준’에 따른 방식으로 산출된 감리비에 구속되는 법적 효력을 인정할 수 없다.

㈑ 따라서 피고들이 송파구청장에게 이 사건 재건축사업의 주택건설공사 감리업무를 수행할 감리자의 지정을 요청하면서 ‘감리비지급기준’의 감리대상 공사비 산출 방식을 따르지 아니하였다고 하여 곧바로 피고들이 원고에게 손해배상 또는 부당이득반환의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

㈒ 이에 대하여 원고는, “피고들이 일반관리비와 이윤을 감리비산출 대상공사비에서 제외하는 바람에, 이를 감리비산출 대상공사비에 포함시켜 입찰이 진행되었을 경우의 입찰가격에 비하여 현저히 저렴한 가격으로 입찰이 진행되었고, 따라서 피고들은 ‘감리비지급기준’에 따라 일반관리비와 이윤을 감리비 산출 대상공사비에 포함시켜 입찰이 진행되었을 경우에 지급하였어야 할 감리비와의 차액에 해당하는 감리비 지급의무를 면하는 이득을 얻었으므로, 이를 원고에게 반환할 의무가 있다.”는 취지의 주장을 하나, 피고들이 원고로부터 이 사건 재건축사업의 주택건설공사 감리용역을 제공받은 것은 원고와의 사이에 체결한 이 사건 용역계약에 기한 것이고, 그 용역계약이 유효한 이상 피고들이 원고로부터 그 용역계약에서 정한 용역업무를 제공받은 것이 법률상 원인 없이 이득을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장도 이유가 없다.

⑶ 기망으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환 주장에 관한 판단

‘감리비지급기준’ 제4조 제1항에 의하면, 감리비산출 대상공사비는 총사업비에서 대지비, 부가가치세액, 간접비, 감리제외 공사비, 타법감리 공사비, 감리제외 공사비 및 타법감리 공사비에 해당하는 일반관리비와 이윤만을 제외하여야 함에도 불구하고 피고들은 송파구청장에게 감리자지정 요청을 하면서 일반관리비와 이윤 전액을 감리비 산출대상 공사비에서 제외한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 피고들은 송파구청장에게 감리자지정 요청을 하면서 총괄표, 현황표 등을 첨부하였는데, 그 총괄표 및 현황표에 일반관리비와 이윤 전액을 총공사비에 포함시키고, 다만 이를 감리비산출 대상공사비에 포함시키지 아니하고 감리제외 공사비에 포함시킨 사실, 이 사건 모집공고에도 그 총괄표와 현황표가 첨부되어 있었던 사실, 감리자지정신청을 하기 위해서는 감리원 배치계획 및 작업기법을 작성하여 제출하여야 하는데, 감리원배치계획서는 감리자모집공고시 사업주체가 제출한 주요공정계획서에 따라 작성하여야 하고, 이 사건 모집공고에도 피고들이 제출한 공정계획표가 첨부되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다 감리업무를 전문적으로 행하는 원고로서는 총괄표와 현황표에 의하여 일반관리비와 이윤의 액수, 그리고 이들이 감리비산출 대상공사비에 포함되어 있지 않다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 감리자가 감리비를 결정함에 있어 중요한 요소로 보이는 감리원 배치계획은 공정계획표에 따라 결정되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 송파구청장에게 감리자지정 요청을 하면서 감리비산출 대상공사비에 일반관리비와 이윤 전액을 제외하였다는 사정만으로 피고들이 송파구청장 또는 원고를 기망하였다거나 이로 인하여 원고가 착오를 일으켜 이 사건 용역계약을 체결하였다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장도 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

나. 추가감리비 부분

⑴ 원고의 주장

㈎ 원고는, “이 사건 용역계약상 용역기간이 2008. 8. 31.까지임에도 불구하고, 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가조건 미이행 등의 사유로 송파구청장으로부터 최종준공인가를 받지 못한 채, 송파구청 담당직원의 요청으로 최종준공인가일인 2008. 10. 28.까지 3명의 감리원을 잔류시켰고, 그러한 사정을 피고 조합에게 통보하였음에도 사업주체인 피고들은 아무런 이의도 제기하지 아니하여 원고와 피고들과의 사이에 추가감리약정이 성립되었다고 할 것이므로, 피고들은 계약기간 만료일 다음날인 2008. 9. 1.부터 그 해 10. 28.까지의 추가감리비를 지급할 의무가 있다.”고 주장한다.

㈏ 원고는, “원고와 피고들 사이에 추가감리약정이 성립되지 않았다고 하더라도, 원고가 이 사건 용역계약기간이 종료된 후 피고들의 귀책사유로 부득이 58일 동안 추가감리를 하는 바람에 추가감리비 상당의 손해를 입었으므로, 피고들은 이를 채무불이행으로 인한 손해배상으로 반환할 의무가 있다.”고 주장한다.

㈐ 원고는 또한, “피고들이 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 하더라도, 원고가 피고들을 위하여 법률상 요구되는 감리용역을 추가로 제공하여 피고들의 사무를 관리하였다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고들은 이 사건 재건축사업의 최종준공시까지 배치하여야 할 감리원에 대한 보수 상당액을 법률상 원인 없이 이득한 것이므로, 이를 사무관리에 따른 필요비 또는 부당이득으로 상환할 의무가 있다.”고 주장한다.

⑵ 추가감리약정 주장에 관한 판단

피고들은 이 사건 재건축사업에 따른 공동주택 신축공사가 완료됨에 따라 2008. 8. 21. 송파구청장에게 준공인가를 신청하였으나 송파구청장으로부터 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항의 이행이 완료되지 않았음을 이유로 동별준공인가만 받고 전체준공인가는 받지 못한 사실, 원고도 2008. 8.말경 최종보고서를 작성하고 감리원을 전원 철수시키려 하였으나, 송파구청 담당공무원으로부터 전체준공이 될 때까지 공종별(건축, 기계, 토목)로 감리원 1인씩을 잔류시킬 것을 요청받은 사실, 이에 원고는 감리원 3인을 잔류시키기로 하고 피고 조합에게 잔류 감리원 3인에 대한 감리비를 1개월당 48,201,107원으로 산정하여 서면으로 통지하였으나 피고 조합으로부터 별다른 답변을 듣지 못한 사실, 이 사건 용역계약에서 감리자는 감리자의 책임 없는 사유로 공사기간이 연장된 경우에 사업주체에게 계약기간의 연장을 청구할 수 있다고 약정한 사실(제19조 제1항 제1호)은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 1, 갑 제10호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다. 그러나 다른 한편으로 갑 제1, 2호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제10호증의 3, 갑 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이 사건 재건축사업 중 전체준공인가를 받기 위해 이행하여야 사항 중 이행이 완료되지 되지 아니한 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항은 이 사건 용역계약에 따른 원고의 감리용역범위에 포함되지 않는 사실, 원고도 2008. 8.말경 최종보고서를 작성하고 감리원 전원을 철수시키려고 하였다가 송파구청 담당공무원으로부터 감리원 잔류요청을 받고 감리원을 잔류시켰을 뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 원고가 이 사건 용역계약에 따른 용역업무를 모두 이행한 이상 원고가 송파구청 담당직원의 요청에 따라 감리원을 잔류시키고 그러한 사정을 피고 조합에게 통보하였음에도 피고들이 아무런 답변도 하지 아니하였다는 사정만으로 원고와 피고들과의 사이에 그 용역계약기간을 연장하기로 하는 약정이 성립되었다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

⑶ 채무불이행 주장에 관한 판단

이 사건 재건축사업 중 전체준공인가를 받기 위해 이행하여야 사항 중 이행이 완료되지 되지 아니한 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항은 이 사건 용역계약에 따른 원고의 용역범위에 포함되지 않는 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 피고들의 의사와 관계 없이 감리원을 잔류시킨 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 원고가 감리원을 잔류시킨 것에 피고들의 귀책사유를 인정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

⑷ 사무관리 또는 부당이득 주장에 관한 판단

송파구청 담당공무원의 감리원 잔류요청만으로 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항이 원고의 감리가 필요한 사항이라고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공사들에 대하여 감리가 필요하다고 인정할 법적 근거에 대한 소명이 없을 뿐만 아니라 갑 제19호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 잔류시킨 감리원들이 수행하였다는 감리업무는 감리가 필요 없는 상가청소, 조경공사, 준공청소 등에 관한 것이거나 준공 이후의 사항인 입주자 점검, 지적사항 손보기 등에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고들의 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항의 이행과정에 감리원을 잔류시켰다는 사정만으로 피고들이 원고에게 그 감리비 상당액을 사무관리로 인한 필요비 또는 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유가 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 조합 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기광(재판장) 김경대 이재덕