대법원 2010도4613 (2010.08.26)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 조호성

【원심판결】 서울고법 2010. 4. 8. 선고 2010노162 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하는바, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 매매계약은 피고인이 운영하는공소외 주식회사가 피해자로부터 먼저 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받아 이를 다시 신탁회사에 처분신탁한 다음 그 신탁계약에 따른 토지의 처분대금으로 피해자에게 매매대금을 지급하기로 한 것이어서, 매매대금도 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인에게 소유권을 먼저 이전하여 주는 위험을 부담하게 되는 피해자와 피고인 사이에는 고도의 신임관계가 필요불가결하게 전제되어야 하고, 피고인은 약정된 방식에 따라 이 사건 토지를 관리할 의무가 있는 점, ② 이 사건 매매계약에서는 위와 같은 신임관계를 담보하기 위한 방편으로 이 사건 토지에 관하여 신탁회사에 처분신탁을 한 후 위탁자 겸 수익자인공소외 주식회사가 수탁자인 신탁회사에 대하여 가지는 처분대금 등에 대한 수익권에 관하여 피해자에게 권리질권을 설정하는 방법을 취한 것이므로, 피고인이 신탁회사와 사이에서 신탁계약에 따른 신탁관계를 유지하면서 처분대금을 받아 매도인인 피해자에게 권리질권의 피담보채무인 매매대금을 지급하여야 하는 의무는, 단순한 채권관계를 넘어 피고인이 피해자의 재산을 보호 또는 관리하기로 하는 피해자와 피고인 간의 고도의 신임관계를 기초로 한 것으로서 이 사건 매매계약의 본질적 내용인 점, ③ 이 사건 매매대금채무를 담보하기 위하여 설정된 질권설정계약에서 피담보채무(매매대금채무)의 지급기일인 2005. 6. 7.이 도래하는 경우 질권자는 수탁자에게 요청하여 신탁부동산에 대한 근저당권 설정 등 채권보전조치를 하거나 질권설정자로부터 수익자의 지위를 양도받기로 약정하기까지 하였으므로, 피고인은 위 지급기일 이후에는 피해자가 신탁부동산에 관한 근저당권을 취득하도록 협조하거나 피해자에게 신탁계약에서의 수익자 지위를 양도하여야 하는 의무도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 매매계약 및 질권설정계약에 의하여 발생한 신임관계를 기초로 하여 신탁계약을 유지하고 그 신탁계약의 목적 달성에 적극적으로 협조함으로써 피해자의 매매대금채권 또는 권리질권이라는 재산의 보호 또는 관리를 위하여 협력하여야 하는 지위에 있으므로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리에 원심이 인정한 사실관계를 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조).

한편,민법 제352조는 ‘질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정은 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것으로서 질권설정자와 제3채무자가 채권의 추심, 변제의 수령, 면제, 상계 등 질권자의 이익을 해하는 행위를 하였더라도 이는 질권자에 대한 관계에서는 무효이나(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적인 권리를 발생시키는 기본적 계약관계를 해제하거나 해지하는 것은 가능하다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결,대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다29456 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2005. 11. 15. 신탁회사에 ‘기존 수분양자들의 부동산 이용편의를 위한 도로개설 및 산지전용허가 신청 등의 절차를 위하여 신탁계약의 일부(22필지) 해지’를 요청하여 2005. 11. 17. 일부 토지에 관한 신탁계약을 합의 해지한 다음 이를 제3자에게 매도하는 등의 방법으로 처분한 사실을 인정하였다.

앞서 본 법리에 원심이 인정한 사실관계를 비추어 보면, 위와 같은 신탁계약의 해지가 수익권에 대한 권리질권자인 피해자에 대한 관계에서 무효라고 할 수 없고, 더구나 토지신탁계약상의 수익권에 관한 권리질권자에 불과한 피해자가 그 신탁계약의 해지로 토지 소유권을 회복한 신탁자로부터 토지 소유권 자체를 취득한 제3자에게 대항할 수도 없으므로, 피고인이 신탁계약을 해지한 후 이 사건 토지를 제3자에 매도하는 등 임의로 처분함으로써 피해자의 권리질권의 목적된 권리를 소멸케 하여 피담보채권인 매매대금의 회수를 곤란하게 한 이상 피고인의 위와 같은 배임행위로 인하여 피해자에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보아야 한다.

원심이 같은 취지에서 피고인의 배임행위로 피해자에게 손해를 가하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄에서 ‘손해를 가한 때’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철