서울고등법원 2009누37458 (2010.09.09)

【원고, 항소인】 학교법인 명지학원 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 한석종 외 1인)

【피고, 피항소인】 지식경제부장관

【피고보조참가인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 에이펙스 담당변호사 김주완)

【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 29. 선고 2009구합12204 판결

【변론종결】2010. 8. 26.

【주 문】

1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 주위적으로 피고가 2008. 12. 31. 지식경제부고시 제2008-230호로 한 부산·진해경제자유구역 명지지구개발사업 실시계획승인처분을 취소하고, 예비적으로 피고가 2008. 12. 31. 지식경제부고시 제2008-230호로 한 부산·진해경제자유구역 명지지구개발사업 실시계획승인처분 중 부산 강서구 명지동(지번 1 생략) 학교용지 14,291㎡에 관한 부분을 취소한다는 판결(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 5호증, 갑제6호증의 1 내지 7, 갑제8호증의 1, 2, 갑제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 재정경제부장관은 2003. 10. 30. 재정경제부 고시 제2003-20호로 부산광역시 강서구, 진해시 일원의 5개 지역(신항만 10.7㎢, 명지 10.9㎢, 지사 40.2㎢, 두동 20.6㎢, 웅동 21.7㎢) 16개 사업지구 총면적 104.1㎢를, 개발기간에 관하여 2020년까지 단계별로 추진(1-1단계 2006년까지, 1-2단계 2010년까지, 2단계 2020년까지)하는 내용의 부산·진해경제자유구역(이하 ‘이 사건 구역’이라 한다)을 지정하였다.

나. 그 후 재정경제부장관은 2004. 9. 2. 재정경제부 고시 제2004-14호로 이 사건 구역 개발계획 중 총면적(104.5㎢), 개발사업의 기간·재원조달방법·시행방법, 토지이용계획·기반시설계획, 인구수용계획·주거시설조성계획 등을 변경하고, 2008. 2. 28. 재정경제부고시 제2008-9호로 명지대교 건설계획 및 도시관리계획 결정사항 등을 반영하여 이 사건 구역 중 명지지구 개발사업의 면적(4,684,000㎡에서 4,466,883㎡), 시행자(한국토지공사 단독시행), 개발기간(2003. 10. 30.부터 2013. 12. 31.까지), 재원조달방법, 토지이용계획 및 주요기반시설계획, 인구수용계획 및 주거시설 조성계획, 외국인의 투자유치 및 정주를 위한 환경조성계획 등을 변경하는 내용으로 이 사건 구역 명지지구 개발계획 변경승인을 하였다.

다. 피고는 2008. 12. 31. 지식경제부 고시 제2008-230호로 개발계획 중 외국인의 투자유치 및 정주를 위한 환경조성계획과 면적(4,466,883㎡에서 4,482,827㎡)을 변경하고 아래와 같이 실시계획을 수립하는 내용의 이 사건 구역 명지지구 개발계획변경 및 실시계획을 승인, 고시하였다(그 중 실시계획승인 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

⑴ 개발사업의 명칭 : 이 사건 구역 명지지구 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)

⑵ 개발사업의 위치 및 면적 : 부산 강서구 명지동 일원 4,482,827㎡(이하 ‘이 사건 지구’라 한다)

⑶ 토지이용에 관한 계획

구분주택건설용지상업업무시설용지R＆D공공시설용지기타용지 면적(㎡) 956,735733,38498,8502,678,7736,085 구성비(%)21.316.42.2 60.00.1 세부 구성비 (%) 단독주택용지 3.9상업시설용지 4.2？도시기반시설(도로, 주차장, 공공청사, 학교, 공원·녹지, 광장, 의료시설, 공급설비) 59.2,？공동주택용지 16.4업무시설용지 4.8주유소 0.2 근린생활시설용지 1.0 복합용지 7.4생활편익시설 0.5？？종교시설용지 0.1

라. 원고는○○중·고등학교를 설치·운영하는 학교법인인바, 이 사건 지구에는 원고 소유의 부산 강서구 명지동(지번 1 생략) 학교용지 32,532㎡ 중 15,205㎡, 같은 동(지번 2 생략) 도로 1,650㎡ 중 693㎡, 같은 동(지번 3 생략) 학교용지 40㎡, 같은 동(지번 4 생략) 답 1,369㎡, 같은 동(지번 5 생략) 답 274㎡, 같은 동(지번 6 생략) 답 423㎡, 같은 동(지번 7 생략) 답 645㎡(이하 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)가 포함되어 있다.

마. 원고는 이 사건 토지 중 ① 명지동(지번 1 생략) 학교용지 14,291㎡(이하 ‘이 사건 체육장’이라 한다)는○○고등학교 운동장으로, ② 같은 동(지번 3 생략) 학교용지 40㎡는 주차장으로, ③ 같은 동(지번 4 생략) 답 1,369㎡, 같은 동(지번 5 생략) 답 274㎡, 같은 동(지번 6 생략) 답 423㎡, 같은 동(지번 7 생략) 답 645㎡는 밭으로 각 사용하고 있다.

바. 이 사건 지구는 별지 명지지구 항공사진 중 굵은 선으로 표시한 부분이고,○○중·고등학교와 이 사건 체육장은 별지 명지지구 항공사진 중 원으로 표시한 부분이며, 그 중○○중·고등학교는 이 사건 지구 바로 밖에 위치하고 있는가 하면,○○중·고등학교와 이 사건 체육장의 토지형상은 별지 평면도와 같이 다소 부정형한 모습으로 인접해 있다.

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 이 사건 토지에 관하여 2003. 10. 30. 경제자유구역지정처분(이하 ‘구역지정처분’이라 한다)이 있었으므로 구역지정처분에 대해 불가쟁력이 발생한 이상 이 사건 토지를 이 사건 구역에 포함한 것이 잘못이라는 이유로 이 사건 지구 실시계획승인처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 원고가 구역지정처분 자체의 취소를 구하는 것이 아니라 아래 3.의 가.항 기재와 같이 이 사건 처분의 취소를 구하고 있는 이상 이 사건 소의 제소기간 산정 기준일을 구역지정처분일로 삼을 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다(원고의 주장 취지는 구역지정처분에 취소사유의 하자가 존재하므로 이 사건 처분도 위법하다는 것이 아닐 뿐 아니라 구역지정처분이 당연무효이어서 후행처분인 이 사건 처분도 효력을 발생하지 못하였는지 여부나 구역지정처분에 취소사유의 하자가 존재하고 이 사건 처분과 하자가 승계되는 관계가 있는지 여부 등은 본안에서 판단할 사항일 뿐이다).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, ⑴경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다) 제9조 제1항은 개발사업시행자가 경제자유구역지정의 고시일로부터 2년 이내에 실시계획을 작성하여 승인을 받도록 규정하고 있고 이는 강행규정에 해당하는데, 이 사건 지구에 대한 실시계획의 승인이 고시일로부터 2년이 훨씬 경과한 이후에 이루어졌으므로 이 사건 처분은 당연무효이고, ⑵ 이 사건 체육장은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인 재산이므로사립학교법 제28조 제2항,사립학교법 시행령 제12조 제1항에 따라 수용 또는 사용의 대상이 될 수 없는 것이어서 이 사건 체육장을 이 사건 구역에 포함한 지정처분이 당연무효이므로 이 사건 처분도 무효이거나, 위와 같이 강행법규를 위반하여 이 사건 토지를 이 사건 구역에 편입한 채 수립된 이 사건 사업실시계획을 승인한 것은 당연무효이며, ⑶ 이 사건 체육장을 수용함으로써 얻는 공익상의 이익은 미미한 반면에○○중·고등학교와 학생들이 입게 될 피해가 막대하므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 처분의 취소를 구하고 예비적으로 이 사건 처분 중 이 사건 체육장에 관한 부분의 취소를 구한다.

나. 쟁점별 판단

주위적 청구와 예비적 청구를 함께 판단하기로 한다.

⑴ 실시계획 승인기한의 강행규정 여부

경제자유구역법 제9조 제1항은 개발사업시행자가 경제자유구역지정 고시일부터 2년 이내에 실시계획을 작성하여 피고의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으나, 구역지정 고시일로부터 2년이 경과한 후 실시계획의 승인을 받은 경우 기존의 구역지정이나 그 실시계획에 미치는 법률적 효력에 대하여는 아무런 규정을 두지 않았고, 또한 일정한 경우 1년 이내의 범위에서 실시계획 승인기한을 연장할 수 있다는 내용의제3항을 신설하면서(2005. 1. 27. 법률 제7349호 개정) 그 횟수에는 아무런 제한을 두지 않은 점까지 고려하여 보면,경제자유구역법 제9조 제1항이 정한 승인기한은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서경제자유구역법 제9조 제1항이 강행규정이나 효력규정임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 이 사건 토지에 대한 강제수용의 위법 여부

㈎사립학교법 제28조 제2항,사립학교법 시행령 제12조 제1항은, 학교법인은 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 교지, 교사, 체육장 등을 매도하거나 담보로 제공할 수 없다고 정하고 있다. 위 규정은 사립학교법의 목적(제1조)에 비추어 그 학교 교육에 필수불가결한 학교재산이 처분됨으로써 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하고자 하는 취지로서 매매로 인한 소유권이전가능성 등을 배제하고 있는 것으로 보인다. 그러나 그 주된 취지는 학교법인이 함부로 교지, 교사, 체육장 등을 처분하는 행위에 의해 학교재산이 산일되는 것을 방지하는 데에 있고, 공용수용은 국가 또는 지방자치단체 등이 공공사업의 시행을 위해 관련법령에 의해 사인의 재산권을 강제로 취득하고 그에 대해 손실보상을 하는 것이므로 공용수용으로 인한 교지, 교사, 체육장 등 학교재산의 소유권변동은 학교법인의 처분행위에 의한 것이 아님이 명백하다. 결국사립학교법 제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조 제1항에서 금지하는 처분행위에는 공용수용으로 인한 교지, 교사, 체육장 등 학교재산의 소유권이전은 포함되지 않는 것으로 봄이 상당하다(2000. 10. 13. 선고 99두563 판결 참조)

이에 대하여 원고는, 학교법인이 그 의사에 의하여 기본재산을 양도하는 경우 뿐만 아니라 강제경매절차에 의하여 양도되는 경우에도 감독청의 허가가 없다면 그 양도행위가 금지되는 것인바(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결 참조), 강제집행이나 공용수용은 모두 학교법인의 의사와 관계없이 제3자에 의하여 학교 교육에 반드시 필요한 학교법인 재산의 소유권이 변동된다는 점에서 동일하므로, 공용수용의 경우에도 학교재산의 양도는 금지되는 것이라고 주장하므로 살피건대, 강제집행의 경우에는 학교법인이 그에 앞서 채무를 부담하는 등 일종의 원인행위가 있었고 이는 강제집행절차를 전체적으로 파악할 때 학교법인의 처분행위라고 볼 수도 있으나, 공용수용에 있어서는 이러한 학교법인의 채무부담 등의 원인행위가 전혀 없어 서로 상이하므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

㈏ 이 사건에 관하여 보건대,경제자유구역법 제13조는 경제자유구역 개발사업의 시행을 위해 필요한 때에는공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조에서 정하는 토지·물건 또는 권리를 수용할 수 있다고 규정하면서 위 법률을 준용할 것을 규정하였으므로, 이 사건 토지를 이 사건 구역에 포함한 것이사립학교법 제28조 제2항,사립학교법 시행령 제12조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이와는 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 비례의 원칙에 위배되는지 여부

㈎ 판단기준

경제자유구역법에 의해 각 행정주체가 수립하는 경제자유구역개발계획 및 경제자유구역 지정, 사업실시계획 등과 같은 행정계획은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 특정한 행정목표를 달성하기 위해 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다. 관련 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만, 그러한 재량을 행사하는 데에는 그 행정계획에 관련된 사람들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교형량해야 하는 제한을 받으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 참조).

㈏ 이 사건의 판단

앞서 든 증거와 을제1호증의 1 내지 3, 을제3호증의 1, 2, 을제4, 5호증, 을제9호증의 1 내지 3, 을제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 이 사건 사업의 실시계획을 승인한 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반하거나 비교형량에 하자가 있다고 보기는 어렵다.

① 일반적으로 각종 개발계획 수립시 해당 사업지의 경계확정은 용도지역·지구의 경계, 주변의 지형·지물, 도로, 하천, 구거 및 옹벽 등을 기준으로 삼아 설정하게 된다. 비록 이 사건 토지가 그 면적이 전체 사업면적의 4/1000에 불과하고 사업부지의 한 쪽 구석에 위치한 상황이기는 하나, 이 사건 토지가 이 사건 구역에서 제외되는 경우 구역의 형태가 부정형이 되어 토지의 효율적인 활용에 지장이 초래되고, 기존 취락지구인 영강·중리지구와의 연계가 단절되며, 도로계획에도 상당한 변경이 필요하게 된다.

② 명지지구는 주변이 해안으로 둘러싸여 있고, 태풍 내습시 침수 피해발생이 잦은 지역으로 안전한 부지조성을 위하여 4.0m~4.5m를 성토할 예정인데, 이 사건 토지의 현재 지반고는 0.5m~1.5m이다. 따라서 이 사건 토지를 이 사건 구역에서 제외할 경우 성토공사가 이루어진 주변 토지와 상당한 단차가 발생하게 되어 침수 가능성이 매우 커지고, 우수 배제를 위해 매설되는 관로가 이 사건 토지를 우회하게 됨에 따라 원활한 배수처리에 어려움이 발생할 것으로 보인다.

③ 이 사건 체육장과○○중·고등학교 부지는 비록 원고가 단일하게 소유하고 있는 일단의 토지이기는 하지만, 분리된 두 부분의 다각형 토지가 그 사이에 위치한 좁은 폭의 토지(지목 : 도로)를 통하여 서로 연결되어 있는 기형적인 형상을 띠고 있고, 명지동(지번 4 생략) 답 1,369㎡, 같은 동(지번 5 생략) 답 274㎡, 같은 동(지번 6 생략) 답 423㎡, 같은 동(지번 7 생략) 답 645㎡은 위 일단의 토지와도 분리되어 있다.

④ 피고는 이 사건 체육장을 수용하는 대신○○중·고등학교 부지 남쪽에 연접한 대체용지 9,040㎡를 공급할 예정이다. 이는 비록 종전의 이 사건 체육장보다 감소된 면적이기는 하지만고등학교 이하 각급학교 설립·운영규정 제5조 제2항 [별표2]가 정한 학생수별 체육장 기준면적을 상회하는 규모이고, 또한 다소 활용도가 떨어지는 부정형의 이 사건 체육장과는 달리 직사각형의 부지이어서 효율적으로 사용할 수 있다고 보인다. 더구나○○중학교는 현재도 별지 평면도 기재와 같이 이 사건 체육장과 별도로 상당한 넓이의 체육장을 보유하고 있다.

⑤ 이 사건 토지에는○○중·고등학교가 출입로로 사용하는 도로 일부가 포함되어 있으나, 부산 강서구는 지구단위계획에 따라○○중·고등학교 부지에 인접하여 2-78호 도로와 1-25호 도로를 신설할 예정이므로○○중·고등학교는 새로운 출입로를 쉽게 마련할 수 있을 것으로 보인다.

⑥ 이 사건 토지는 이 사건 구역 산하 16개 사업지구의 일부이므로 그 토지이용계획은 이 사건 구역 전체의 사업계획 및 그 하부계획인 이 사건 사업의 내용에 따라 유기적·체계적으로 결정된 것이므로, 이 사건 사업계획에서 이 사건 토지에 단독주택용지를 조성할 예정이라는 사정만으로 학교교육에 필요한 이 사건 체육장 등을 수용하는 것이 공익상 필요가 없다고 보기도 어렵다.

⑦ 이 사건 처분은 외국인투자기업의 경영환경과 외국인의 생활여건을 개선함으로써 외국인투자를 촉진하고 나아가 국가경쟁력의 강화와 지역간 균형발전을 도모하는 등 공익상의 필요성이 매우 크고, 이미 장기간에 걸쳐 진행되어 온 이 사건 사업의 실시계획 전체를 취소하게 되면 수많은 이해관계자의 이익 및 공익을 현저히 침해하는 결과가 된다. 나아가 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 되는 불이익은 향후 대체용지의 공급과 토지수용절차에서 재산권에 대한 정당한 보상 등으로 해결하는 것이 바람직하다고 보인다.

⑧ 원고는 담당공무원이 이 사건 토지의 용도가 학교용지인 사실을 몰랐기 때문에 이를 이 사건 구역에 편입하였다거나, 사업단지의 경계선이 기형적이고 부정형으로 결정됨에도○○중·고등학교 인근의□□초등학교 부지를 이 사건 사업부지에서 제외하는 등 비교형량을 제대로 하지 않았다고 주장하나, 앞서 본 여러 사정에 비추어 피고는 이 사건 토지의 위치와 형상, 토지이용계획의 효율성을 위한 단지정형화 가능성, 기반시설 설치, 재해방지대책, 우수처리계획 등을 종합적으로 고려하였다고 봄이 상당하다.

⑷ 소결

결국 피고가 훈시규정인 실시계획 승인기한을 지키지 않았다거나 학교 교육 목적에 사용되는 이 사건 체육장을 수용하였다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없고, 이 사건 사업으로 인한 공익상의 필요와 원고의 사익을 비교형량함에 있어서도 비례의 원칙에 어긋난 하자가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 사건 주위적 청구와 당심에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희