대법원 2010무137 (2010.11.26)

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 하는지 여부(적극)

[2] 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의의

[3] 수도권매립지관리공사가 甲에게 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 하자, 甲이 제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 제재처분의 효력정지신청을 한 사안에서, 위 효력정지신청은 부적법함에도 그 신청을 받아들인 원심결정은 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

【신청인, 상대방】 신청인 주식회사

【피신청인, 재항고인】 수도권매립지관리공사 (소송대리인 변호사 박구진외 1인)

【원심결정】 서울고법 2010. 8. 19. 자 2010루229 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 신청인의 이 사건 효력정지신청을 각하한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

1. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다(대법원 1995. 2. 28. 자 94두36 결정 등 참조).

한편, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 94두36 결정, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결 등 참조).

2. 가. 기록에 의하면, 재항고인이 2010. 6. 25. 신청인에게 같은 날부터 2010. 12. 24.까지 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분(이하 ‘이 사건 제재처분’이라고 한다)을 한 데 대하여, 신청인은 제1심법원에 재항고인을 상대로 이 사건 제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 이 사건 제재처분의 효력정지신청을 하였고, 이에 대하여 제1심법원은 이 사건 제재처분의 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고, 또 긴급한 사유가 있으며, 달리 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없다는 이유로 신청인의 효력정지신청을 받아들여 이 사건 제재처분의 효력을 정지하는 결정을 하였으며, 원심은 제1심결정을 그대로 유지하였다.

나. 그런데 관계 법령과 기록에 의하면, 재항고인은 수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률의 규정에 의하여 설립된 공공기관(법인)으로서 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제4항에 의한 ‘기타 공공기관’에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, 재항고인의 대표자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장’에 해당하지 아니함이 명백하다.

따라서 재항고인은 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나, 그로부터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니하므로, 재항고인이 한 이 사건 제재처분은, 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 신청인을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고, 따라서 재항고인이 이와 같은 통지를 하였다고 하여 신청인에게 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의한 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수는 없으므로, 신청인이 재항고인을 상대로 하여 제기한 이 사건 효력정지 신청은 부적법하다고 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 신청인의 이 사건 효력정지 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지한 원심결정은 행정소송법 제23조의 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 제1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 효력정지신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복