고등군사법원 2010노196 (2011.03.16)

【피 고 인】

【항 소 인】 검찰관과 피고인

【검 찰 관】 대위 항성욱

【변 호 인】 법무법인 와이비엘 담당변호사 윤치영

【원심판결】 국방부 보통군사법원 2010. 9. 10. 선고 2010고5 판결 (관할관, 2010. 9. 13. 원판결대로 확인)

【변 론】거침

【주 문】

검찰관과 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 검찰관의 항소이유

검찰관의 항소이유의 요지는, 원심은 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준을 위반하였고 작량감경의 이유로 거시한 사유들이 부적당하여 작량감경의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

나. 피고인의 항소이유

(1) 뇌물이 아닌 금전차용관계

피고인이공소외 1로부터 이 사건 각 공소사실의 금원을 수령한 사실은 있으나 이는 개인적인 차용관계에 불과하여 뇌물에 해당하지 아니한다.

(2) 직무관련성의 부재

이 사건 공소사실 중 2003. 9. 3. 경 10,000,000원을 교부받은 점에 관하여공소외 1이 운영하던공소외 4 주식회사가 그 당시 군공사가 없었고 검찰관이 주장하는 휴일근로나 설계변경 등의 편의제공은 불가피한 것이거나공소외 4 주식회사와 관련이 없어 뇌물죄의 성립에 필요한 직무관련성이 없다.

(3) 증거능력과 신빙성

첫째, 검찰관 작성의공소외 1에 대한 진술조서는 국제형사사법공조법을 위반한 위법한 증거이고군사법원법 제367조 전문법칙의 예외에 해당하지 아니하여 증거능력이 없으며, 가사 증거능력을 인정하더라도 신빙성이 결여되어 이를 사실인정에 사용할 수 없다.

둘째, 대전지검 검찰주사보가 작성의 수사보고서는 그 입증취지가 증거위조와 관련된 것임에도 이를 금원의 성격에 대한 자료로 판단한 잘못이 있고 그에 첨부된공소외 1의 제보문건은 원심이 채택하지 아니한 고발장 문건이므로 증거능력이 없음에도 이를 석명하지 아니한 것은 원심이 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 것이다.

셋째, 증인공소외 5,3의 진술 및 각 확인서 기재의 신빙성을 배척하고,공소외 6,7 및공소외 8의 참고인 진술조서의 기재내용을 신뢰한 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나 위법하다.

(4) 양형부당

가사 이 사건 공소사실이 인정된다고 하더라도 피고인과공소외 1간의 금전거래에서 발생된 점, 피고인의 복무기간, 수감기간 기타 정상관계에 비추어 원심의 피고인에 대한 형량이 너무 과중하여 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

이 사건 심판대상인 공소사실에 대한 판단에 앞서, 검찰관은 교도소에 수감되어 있는 피고인에게 항소심 소송기록 접수통지가 2010. 9. 17.에 이루어졌고, 그 후 2010. 10. 5. 피고인의 항소심 변호인이 선임된 후 2010. 10. 8. 항소이유서가 제출되었으므로, 피고인은 적법한 항소이유서 제출기간인 20일을 경과하여 위 항소이유서를 제출하여 항소심인 당심이 피고인의 항소를 결정으로 기각하여야 한다고 주장한다(2010. 10. 14.자 검찰관의견서).

이 사건 제반기록을 살펴보면, 검찰관이 주장하는 것처럼 고등군사법원 명의의 소송기록 접수통지는 2010. 9. 17. 시행된 사실(소송기록 369쪽)을 인정할 수 있으나 위 문서가 수신자인 국방부근무지원단장(작전과장)에게 접수·처리된 일시(위 문서가 대외적인 효력을 발휘한 시가)는 2010. 9. 20. 13:17:10인 사실(소송기록 370쪽)을 인정할 수 있어 검찰관의 주장에 의하더라도 피고인의 항소이유서 제출은 위 접수일로부터 20일 이내인 사실을 기록상 명백히 인정할 수 있으므로 이 점을 지적하는 검찰관의 주장은 이유가 없다.

나. 이 사건 금원의 수수가 피고인과공소외 1간의 차용인지에 대하여

피고인과 변호인은 이 사건 금원수수의 경위는공소외 1이 운영하던공소외 4 주식회사의 재정사정이 좋지 않아 당시공소외 4 주식회사의 공무부장을 맡고 있던공소외 5를 통하여공소외 4 주식회사에 금원을 빌려주었고 이를 회수하고 다시 빌려주는 과정에서 발생한 것이라고 주장한다.

이에 대하여 대법원은, 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 받은 돈이 뇌물이 아니라 차용금이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 차용한 것인지 여부는 수뢰자가 돈을 수수한 동기, 전달경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다라고 판단한 바 있다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 등 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거와 제반기록을 종합하여 보면, ① 피고인이공소외 5를 통하여공소외 1에게 돈을 빌려준 이유는공소외 5가 근무하는공소외 4 주식회사의 재정사정이 좋지 않아서라고 주장하나공소외 4 주식회사의 재정상태가 좋지 않았던 사시을 인정한다고 하더라도 당시공소외 1에게 금원을 빌려줄 당시인 2002년말을 기준으로 공무원인 피고인은 달리 월급을 제외한 수입원이 없었고 부동산이나 현금자산을 없이 총 약 6,000만원이 넘는 대출이 있어 한 달 이자만 50만원 이상을 부담하고 있었던 상태로서 업무이상의 친분관계를 갖고 있지 않고 있던공소외 1에게 위와 같은 금원을 단지 선후배사이인공소외 5와의 관계만으로 위와 같은 거금을 주기 힘들었던 점(비록 그 금원을 여러차례 나누어 지급하고 그 일부를 상환받는 방식으로 거래를 하였다고 하더라도), ② 위 금원의 수수방법 중 공소사실 1항에 관하여는 자신의 계좌가 아닌 차명계좌로 입금된 점, ③공소외 1과의 관계는 2000년 초경에 알게 되었고공소외 5를 통하여 빌려 주었다고 하나 사적인 친분관계가 별도로 없었던 점, ④ 피고인은 해병대 공병중대장이고공소외 1은 군공사를 위주로 하는공소외 4 주식회사의 실질적인 소유자였던 점, ⑤공소외 1은공소외 4 주식회사 등을 운영하던 사업가로서 피고인 이외에 금원을 차용할 수 있는 거래처 등이 충분히 있었을 것이고 자산능력이 없는 피고인으로부터 금원을 빌릴 특별한 이유가 없었던 점, ⑥ 피고인이 위와 같은 금원을 빌려주면서 차용증을 따로 작성하거나 이자나 변제기 등에 관하여 구체적인 약정을 하지 않은 점, ⑦ 이자에 관하여 섭섭지 않게 주겠다고공소외 5 등이 말하였다고 하나 피고인의 주장대로라면 공소사실 2항에서 받은 5,200만원 중 이자는 원금을 3,900만원으로 최대한으로 고려하여도 1년 대여금의 이자가 1,300만원이고 그 이율은 약 33.3%이상으로 개인간의 차용관계에서 고리였던 점, ⑧ 최초 피고인은공소외 1에게 40,000,000원을 빌린 후에 30,000,000원을 변제한 것이며, 공소사실 제2항의 52,000,000원은 피고인이공소외 5를 통하여공소외 4 주식회사의 운영자금을 빌려 준 것을 변제받은 것이라고 진술하여 위 대여와 변제과정에 관하여 스스로 불일치하는 진술을 하고 있는 점 등을 인정할 수 있어, 비록 시간이 많이 경과되었고 당시공소외 4 주식회사의 재정상황이 어려웠다는 점을 인정한다고 하더라도 피고인이공소외 5를 통하여공소외 1에게 위공소외 4 주식회사의 운영자금을 각 빌려주었다는 진술을 믿기 힘들다.

더욱이 원심의 법정에서 피고인의 위 주장에 부합하는 증언을 한공소외 5와공소외 3은 각 뇌물공여죄와 위증죄로 2011. 1. 13. 수원지방법원 안양지원에서 유죄판결을 받았고 각 위증죄에 관하여 인정된 범죄사실(증거기록 509쪽 이하)은 다음과 같다.

우선공소외 5의 위 위증죄의 범죄사실은, 원심 법정에서공소외 5는 판사에게 “증인은 2002년부터 2004년 사이에 10여 차례에서 20여차례에 걸쳐 4,000만원에서 4,500만원 정도를피고인에게 빌려공소외 1에게 교부한 적이 있다. 증인이피고인으로부터 돈을 빌리면서피고인에게공소외 4 주식회사의 운영자금으로 사용하기 위해 돈을 빌렸다는 이야기를 한 적이 있고, 2004. 9.경 혹은 10.경피고인이 증인에게 증인을 통하여공소외 4 주식회사에 빌려준 돈을 변제하여 줄 것을 요구한 사실이 있었다.공소외 1이 2004. 10. 8.피고인에게 송금해준 5,200만원은 증인이피고인으로부터 빌려서공소외 4 주식회사에 차용하여 준 원금과 이자를 변제한 것이다.”라고 증언하였다. 그러나 사실은공소외 1이 피고인을 통해피고인으로부터 돈을 빌린 사실이 전혀 없어 2004. 10. 8.공소외 1이피고인에게 제공한 5,200만원은 차용금 변제 명목으로 지급된 돈이 전혀 아니었다라는 것이다.

다음으로공소외 3의 위 위증죄의 범죄사실은, 원심 법정에서공소외 3은 판사에게 “증인은 2010. 4. 27. 작성하여 제출한 진술서의 내용처럼, 증인이공소외 1에게피고인에 대해 허위로 고소장을 제출한 것에 대해 질책하자 이를 바로 잡기 위해 사실확인서를 써주겠다는공소외 1의 제의에 의해 나중에 사실확인서를 수령한 사실이 있다.공소외 1이 2004. 10.경 증인에게 어음융통을 부탁화면서피고인씨에게 차용한 게 있어 그걸 좀 갚아야 되는 데 어음 좀 할인해 달라고 부탁을 해서 어음을 할인해 준 일이 있다.”라고 증언하였다. 그러나 사실은공소외 3이공소외 1에게피고인을 도와달라면서 당초 제보한 내용과 반대되는 내용으로 사실확인서를 작성해 달라고 부탁하면서피고인의 변호사로 부터 받은 사실확인서의 문구를공소외 1에게 메일로 보내공소외 1로 하여금 위 문구대로 자필로 작성하고 서명 무인하게 하여 우편으로 받은 것인지공소외 1이 스스로 당초 제보내용을 바로 잡기 위해 사실확인서를 작성한 것이 아니고공소외 1이 피고인에게 어음할인을 부탁하면서피고인에게 차용금을 갚아야 된다는 말을 하지 않았다라는 것이다.

위와 같이 원심에서 위공소외 5와공소외 3은 각 위증을 하였고 자신들에 대한 형사재판에서 위 위증죄에 관하여 대부분 자백하고 있어 원심이 피고인의 주장에 부합하는 위공소외 5와공소외 3의 진술의 신빙성을 배척한 것에 수긍이 가고, 결국 피고인이 주장하는공소외 5를 통한공소외 1의공소외 4 주식회사에 운영자금을 대여한 사실을 인정하기 힘들어 이점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

다. 직무관련성에 대하여

피고인은 이 사건 공소사실 중 2003. 9. 3.경 10,000,000원을 교부받은 점에 관하여공소외 1이 운영하던공소외 4 주식회사가 그 당시 군공사가 없었고 검찰관이 주장하는 휴일근로나 설계변경 등의 편의제공은 불가피한 것이거나공소외 4 주식회사와 관련이 없어 뇌물죄의 성립에 필요한 직무관련성이 없다고 주장한다.

이에 대하여 원심이 인용한 대법원 판결의 법리에 비추어 볼 때, ① 이 사건 공소사실에서와 같이 피고인은 해병○○여단 공병중대장으로 근무하면서 위 여단 관내에서 이루어지는 신영, 보수공사의 현장 감독 및 설계, 계약의 변경상신 또는 선조치 업무를 담당하였고공소외 1은 관급공사를 주로 하는공소외 4 주식회사의 실질적인 운영자인 사실, ② 위공소외 1로부터 2차례에 금원을 각 수수한 사실은 피고인도 인정하는 있고 공무원인 피고인이 자신이 담당하던 공사에 관하여 향후 또는 현재 관련이 있는공소외 4 주식회사의공소외 1로부터 금원을 수수한 이상 가사공소외 1의 청탁이 없고 피고인이 이에 대하여 계약수주에 기여한 바가 없으며 개별적인 직무와의 관련성이 없다고 하더라도 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 된다고 보여 피고인의 직무와의 관련성은 넉넉히 인정할 수 있고, 위 공소사실 1항의 금원을 송금받던 시기에공소외 4 주식회사가 군공사를 하지 않았다거나 1년 후 공개전자입찰에 의해 해당 시설공사를 수주한 사실만으로 직무관련성이 없다고 보고 힘들고, 당심에 이으러 증인공소외 6은 휴일근로가 업계의 일반적인 관행이라거나 설계변경에 도움을 준 것은 당연히 수요군이 초안을 작성해야 한다고 진술하였으나 자신의 진술조서의 진술내용에도 반하고 피고인의 지시에 의하여 위와 같은 편의를 제공하였다는공소외 7의 진술과 배치되고 비록 업계의 관행상 위와 같은 편의를 제공할 수 있다고 하더라도 그러한 관행만으로 뇌물죄의 직무관련성을 배제할 수도 없는 것이므로 원심의 판단에 수긍이 가고 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 없다.

라. 채증법칙위반에 대하여

(1) 검찰관 작성의공소외 1에 대한 참고인 진술조서(증 제28증)

피고인은 검찰관이 과테말라 현지 호텔에서 작성한공소외 1에 대한 참고인 진술조서는 국제법과 국제형사사법공조법이 정한 절차에 따른 수사가 이루어지지 않은 것으로군사법원법 제359조의 2에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 없으며, 또한공소외 1의 진술에 대한 전문증거로서동법 제367조에서 정한 예외사유가 없어 증거로 사용할 수 없으며 가사 증거능력이 있다고 하더라도 신빙성이 없어 믿기 힘들다고 주장한다.

첫째, 위 참고인 진술조서가 위법하게 수집된 증거인지에 관하여 살펴보건대 ① 한국과 과테말라는 범죄인인도조약만이 체결되어 있고 형사사법공조조약은 체결되어 있지 않은 점, ② 국제형사사법공조법은 외국에 대한 수사에 관한 공조요청에 관하여 법무부장관의 승인을 얻어 검사가 공조절차를 진행하도록 규정(동법 제29조 이하)하고 있을 뿐 군검찰관에 대한 규정이나 준용규정이 없어 이를 적용할 수 없는 점, ③ 군사법원법은 수사기관의 수사장소에 관하여 특별한 규정을 두거나 제한하고 있지 아니한 점, ④ 군검찰관이 과테말라 현지에 가서 귀국을 거부하는 참고인에 대한 임의수사의 일종인 진술조서를 받은 점 등이 인정되고 군검찰관이 우리 헌법이나 군사법원법 기타 형사관련 규정을 위반하지 않고 외국에서 강제수사가 아닌 임의수사를 행한 것을 두고 헌법이나 군사법원법 등을 위반하였다고 보기 힘들고 그 조서를 작성함에 있어서 국제법이나 과테말라의 영토주권을 침해하였다다고 보기 힘들어 위법한 증거라고 볼 수 없다.

가사 위와 같은 절차를 거치지 않은 것에 관련하여, 위법수집증거 배제의 원칙을 위반하여 수집된 증거에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

위 대법원의 판결취지에 비추어 위 진술조서의 증거능력을 살펴보면, ① 국제형사사법공조법상 외국에서의 수사에 대한 공조요청을 규정한 취지는 범죄를 진압하고 예방하는 데에 국제적인 협력을 증진함을 목적인 점, ② 군검찰관이 공조협약이 체결되어 있지 아니한 과테말라에서 수사를 하기 위하여 법무부장관에게 공조요청을 하지 않았고 이러한 절차위반의 정도는 상대적으로 경미하다는 점, ③ 위와 같은 공조요청을 하지 않은 이유는 과테말라는 내전과 테러사건 등이 지속적으로 일어나고 있는 상황이고 중남미 국가 중에 가장 치안이 불안한 국가로 분류되고 있으며 외교통상부가 과테말라 대부분을 여행자제구역으로 지정한 상황에서 사법체계가 적절히 가동되지 않고 있어 과테말라 정부의 공조수사가 거의 불가능하다고 판단되는 점, ④ 위 절차조항을 위반하여 과테말라 정부의 주권이나 사법권을 침해한 정도는 일견 미미해 보는 점, ⑤ 피고인의 이 사건 뇌물수수죄와 관련하여공소외 1은 뇌물을 직접 공여한 자이고 이 사건 수사의 단서가 된 고발장을 제출한 자인 점, ⑥공소외 1에 대한 진술조서의 작성은 사전에공소외 1과 일정을 협의하였고 자유스런 분위기에서 임의수사의 형태로 이루어졌으며 군사법원법에서 정한 절차에 따라 자필로 서명·무인한 점, ⑦ 군검찰관은 피고인에 대한 기소이후 피고인과 변호인에 의한 증인들의 진술이 조작되거나 왜곡될 가능성이 충분히 있고 공여자인공소외 1의 태도가 일관되지 못한 점을 고려할 때 직접공소외 1의 진술이 필요하다고 판단한 점 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 군검찰관의 국제형사사법공조법 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법(군사법원법)이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 것이어서 원심이 이를 증거로 채택한 것에 수긍이 가고 위법한 증거결정이라고 할 수 없을 것이다.

또한군사법원법 제367조는제365조와제366조의 경우 공판준비기일 또는 공판기일에 진술을 하여야 할 사람이 사망, 질병, 국외거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 그 조서나 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서나 서류는 진술 또는 작성이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루졌을 때에만 증거로 할 수 있다고 정하고 있다.

여기서 국외거주와 관련하여 대법원은 “형사소송법 제314조에 의하여같은 법 제312조의 조서나같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다.”라고 판시(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등)한 바 있고 이 사건의 경우 제반기록을 종합하여 보면공소외 1이공소외 4 주식회사의 부도 등으로 인하여 과테말라로 도피생활을 하고 있으며 자신의 범죄행위로 인하여 당분간 귀국인사가 없는 점, 자신의 주소 또한 알 수 없어 원심이나 당심에서 증인소환절차를 집행하는 것이 사실상 불가능하고 무의하였던 점, 출입국기록에 의하면 2005. 8. 10.경 출국한 점 등을 인정할 수 있어 원심과 당심으로서는공소외 1을 법정에서 신문하는 것이 사실상 어려운 점을 인정할 수 있다.

둘째,형사소송법 제314조에 의하여 원술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 등).

이 사건의 경우 과테말라의 호텔에서 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로공소외 1이 자진하여 출석하여 진술하였고 자신이 직접 서명·무인한 사실을 인정할 수 있어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 있다.

결국 전문법칙의 예외를 정한군사법원법 제367조에 해당하여 위 진술조서의 증거능력은 인정되고, 그 진술의 신빙성에 대하여 원심의 판단이 논리와 경험의 법칙을 위반하였다고도 보이지 않아 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

가사 위 진술조서의 증거능력이 없어 위 진술조서를 증거에서 배제하더라도 나머지 증거를 통하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로 위와 같은 증거채부결정이 판결에 영향을 미치지 아니하는 경우라서 결론에 있어서는 원심의 유죄판단은 수긍이 가므로 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 역시 이유 없다.

(2) 대전지검 검찰주사보 작성의 수사보고서(증 제24증)

피고인은 대전지검 검찰주사보 작성의 수사보고서는 그 입증취지가 증거위조와 관련된 것임에도 원심이 이를 금원의 성격에 대한 자료로 판단한 잘못이 있고 그에 첨부된공소외 1의 제보문건은 원심이 채택하지 아니한 고발장 문건이므로 증거능력이 없음에도 이를 석명하지 아니한 것은 원심이 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 것이다.

그러나 이 사건 제반기록에 의하면, ① 위 수사보고서의 입증취지가 증거위조와 관련된 것임은 기록상 분명하나 증거위조의 내용자체가공소외 3이공소외 1이 어음할인을 부탁하면서 실제로 피고인에게 차용금을 갚아야 한다고 진술하지 않았음에도 이를 허위로 증언한 것이고 최초 제보내용과 다른 사실확인서를 작성토록 부탁한 점, ② 위공소외 3은 앞서 본 바와 같이 수원지방법원 안양지원에서 위 위증과 관련하여 유죄판결을 받은 점, ③ 위 수사보고서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하였고 그 동의를 함에 있어서 일부분을 특정한 것이 아니어서 첨부된 문서가 위 수사보고서와 일체를 이루고 있는 이상 같은 날 증거로 동의하지 아니한공소외 1의 고발장이 동일하게 위 보고서에 첨부되어 있어 이를 증거동의의 대상에서 제외하지 못한 잘못은 피고인과 그 변호인에게 있는 점 등 검찰관이 신청한 증거에 대한 의견제출의 책임은 원칙적으로 당사자인 피고인과 변호인에게 있고 가분할 수 있는 증거의 일부분을 특정하여 동의할지 여부에 관하여 스스로 간과하여 동의한 이상 가분여부를 법원이 직권으로 석명권을 행사하지 않았다고 하여 법원이 석명의무 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 가사 위와 같은 석명의무를 위반하였다고 하여 위 증거를 배제하여도 다른 증거들에 의하여 원심과 같은 결론에 이를 것이 분명하여 판결에 영향을 미치지 아니하여 어느 모로 보나 피고인의 주장은 이유가 없다.

(3) 증인공소외 5와공소외 3의 진술 및 변호인이 제출한 각 증인의 인증서의 신빙성

피고인은 원심이 증거위조에 가담한 자들의 진술이라는 이유만으로 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙을 위반한 위법하다라는 것이다.

그러나 이 사건 제반기록을 종합하여 보면, ① 증인공소외 5와공소외 3은 원심의 법정에서 증언한 이후 위에서 본 바와 같이 자신들의 피고사건인 수원지방법원 안양지원의 피고인 신문당시공소외 5는 자신의 위증범행을 자백하였고공소외 3도 사실과 다른 취지의 증언을 하였다는 점에는 동의하고 있는 점, ② 위 형사재판에서공소외 5와공소외 3이 피고인에게 뇌물을 공여한 사실이 인정된 점(공소외 5의 경우 총 약 2억 2991만원을 공여하였고 이 중 2억 부분은 부인하였다) 등이 인정되어 원심의 판단에 수긍이 가고 이점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

(4) 참고인공소외 6,7,8의 진술조서의 신빙성

피고인은공소외 6,7 및공소외 8의 진술은 뇌물이라는 금원의 성격을 직접 증명하는 증거가 아니고 당시공소외 4 주식회사의 재정사정에 관하여는 잘 알지 못하는 지위에 있었으므로 이를 신뢰할 수 없다고 주장한다.

피고인의 주장처럼 위공소외 6,7 및공소외 8의 진술은 뇌물이라는 금원의 성격을 직접 증명하는 증거가 아닌 점은 분명하나 당시공소외 4 주식회사의 재정상황이 안 좋았다는 사정은 위에서 본 바와 같이 반드시 피고인에게 운영자금을 빌렸어야 했는지에 관한 정황에 불과하고 원심이 자금사정이 좋았던 사정을 인정하는 근거로 삼은 것은 다소 수긍이 가지 않지만 피고인의 재정사정이 여의치 않음에도 많은 금원을공소외 1에게 빌려주기 힘들었다는 점이 인정되는 이상 피고인이 차용해 주었다는 사실을 믿기 힘들어 결론에 있어서 동일하므로 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

(5) 군사법경찰관작성의 압수·수색·검증조서(제3회) 등본에 관하여

피고인은 위 압수수색의 대상인 피고인의 차명계좌의 거래내역이공소외 1과의 차용관계를 입증해 준다고 주장한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 ① 피고인과공소외 1간에 이 사건 공소사실의 금원수수 경위와 방법 등에 관하여 피고인의 진술이 번복된 점, ② 위 차용관계에 관하여공소외 5와공소외 3은 수원지방법원 안양지원에서 위증죄가 인정되어 1심 판결을 받은 점, ③ 피고인은 정당한 사적차용관계라고 주장하면서 차명계좌를 이용하여 거래를 하였고 위 거래내역에는 피고인에게 뇌물을 공여했다는 범죄로 유죄판결을 받은공소외 5,3 등의 입금출금 내역도 나타나 있는 점, ④ 피고인이 만약공소외 1의공소외 4 주식회사의 운영자금을 빌려주기 위한 것이라면공소외 1 내지 위 회사계좌로 입금하여야 함에도 불구하고 굳이 제3자인공소외 10 등에게 송금한 점 등을 종합해 보면 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반한 사실이 없어 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 보기도 힘들어 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

바. 양형에 대하여

원심의 양형에 대하여 판단하기에 앞서 검찰관은 원심이 정한 형이 대법원 양형기준에 부합하지 아니하고 합리적인 작량감경사유가 없음에도 불구하고 임의적으로 작량감경을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다.

그러나 대법원이 정한 양형기준은 법원조직법에 그 근거를 두고 있으나 상고심이 대법원이라는 점을 제외하고 원심과 당심은 군사법원법에서 정한 조직과 절차 등에 따라 재판을 하는 것이고 군사법원법에 위 대법원의 양형기준을 준수하라는 구체적인 규정이 없는 이상 대법원이 정한 양형기준은 형을 정함에 있어서 참고기준에 불과하지 그 기준을 위반하였다고 하여 바로 위법하다고 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 검찰관의 주장은 이유가 없다.

또한 합리적인 작량감경사유가 없이 작량감경을 한 것이 작량감경의 법리오해라는 검찰관의 주장은 양형부당을 주장하는 취지에 불과한 것으로형법 제52조의 작량감경은 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 형을 감경하는 것으로, 여기서 ‘정상에 참작할 만한 사유’라 함은형법 제52조에서 정한 양형의 조건, 즉 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황 등이라 할 것이고, 이러한 양형의 조건 및 그 전제사실에 해당하는 지 여부에 관하여는 법원의 넓은 재량권이 인정된다고 할 것이다.

이 사건의 경우 법정형이 7년 이상의 유기징역으로 하한이 높다는 점에 관하여 입법자의 의사가 이 사건 죄명에 따른 처벌을 7년 이상의 징역형을 선고하여야 한다고 규정한 것이 아닌 이상 검찰관의 주장은 이유가 없고, 구속이후 6개월 이상 구금되었다는 점은 그로 인하여 자신의 범행을 뒤돌아 볼 계기를 마련한 것이고(실제로 피고인이 반성하였는지를 떠나서), 피고인이 다수의 표창을 수상한 점은 그 동안 성실히 근무하였던 점에 관한 것으로 범인의 성행, 지능과 환경에 관련된 조건이므로 원심이 인정한 작량감경의 사유와 양형의 조건은 합리적인 범위 내에서 작량감경사유가 존재한다고 판단한 것으로 보여 원심의 정한 형이 심히 부당하지 아니하므로 검찰관과 피고인의 주장은 이 점에서 모두 이유가 없다.

3. 결론

그러므로군사법원법 제430조 제1항에 따라 변론을 거쳐 검찰관과 피고인의 항소를 모두 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 배순도(재판장) 소령 간영범 소령 장종현