서울고등법원 2011누13738 (2011.10.13)

【원 고】 주식회사 서희건설 (소송대리인 변호사 박종욱)

【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 세계 담당변호사 오진환)

【변론종결】2011. 9. 22.

【주 문】

1. 피고가 2010. 12. 30.자 전원회의 의결 제2010-173호 사건에서 원고에게 내린 별지과징금 감경결정의 각 감액된 과징금에 관하여 보령동대 1공구 사건의 과징금 352,000,000원 중 294,000,000원을 초과하는 부분을, 전주효자 5공구 사건의 과징금 221,000,000원 중 184,000,000원을 초과하는 부분을, 파주운정 8공구 사건의 과징금 240,000,000원 중 200,000,000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 2010. 12. 30.자 전원회의 의결 제2010-173호 사건에서 원고에게 내린 별지과징금 감경결정을 취소한다라는 판결.

【이 유】1. 처분의 경위

가. 원고는 자신이 가담한 별지 과징금 감경결정 기재 ①성남판교 9공구, ②보령동대 1공구, ③성남판교 16공구, ④인천향촌 2공구, ⑤전주효자 5공구, ⑥주공 인천사옥 1공구, ⑦파주운정 8공구 등 7건의 입찰담합(이하 ‘당해 공동행위’라고 한다)에 관하여 피고의 조사를 받고서 위 사건들의 안건이 피고에 상정되었다. 그 후 원고는 2009. 12. 25. 당해 공동행위와 별개인 ‘계룡대·자운대 관사 BTL 사업’(이하 ‘1신고사업’이라고 한다)과 관련하여, 다시 2009. 12. 28 역시 당해 공동행위와 별개인 ‘인천도시철도 2호선 202공구 건설공사’(이하 ‘2신고사업’이라고 하고, 위 2건을 모두 말할 때에는 ‘다른 공동행위’라고 한다)와 관련하여 각 자신과 관련된 부당한 공동행위가 있었다고 피고에 진술하면서 관련 증거자료 제출과 함께 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 시행령 제35조 제1항 제4호가 정한 추가감면제도에 따른 감면신청을 하였다.

나. 피고는, 원고의 감면신청 중 1신고사업에 관하여는 공정거래법상 최초 자진신고자, 2신고사업에 관하여는 조사협력자의 지위에 있고, 공정거래법이 정한 과징금의 필요적 감면요건이자 시정조치 감경요건을 구비하였다고 판단하고서, 과징금은 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(이하 ‘감면고시’라고 한다) 제16조 제2항에 따라 다음 ‘최종 부과과징금 내역’ 표 기재와 같이 감경하고, 시정조치는 감경하지 아니하였다. 피고는 다음의 감경률을 결정함에 있어서 당해 공동행위 7건의 관련매출액을 합산한 금액(344,589,000원)과 다른 공동행위 2건의 관련매출액을 합산한 금액[171,534,000,000원= 92,599,000,000원(1신고사업) + 78,935,000,000원(2신고사업)]을 기준으로 양자를 비교하였고, 감면고시를 적용할 경우 ‘과징금 부과세부기준 등에 관한 고시’(이하 ‘과징금고시’라고 한다)상의 임의적 감경 20%를 할 수 없어서(감면고시 제21조 제1항) 일단 위 20% 감경을 제외하고서 재산정된 추가감면 전 부과과징금을 정하고, 다시 여기서 추가감면신청에 따른 감경률을 40%로 정하고 감경하여 각 최종 부과과징금(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다, 백만원 미만은 버림)을 산정하였다.

최종 부과과징금 내역구 분(관련매출액, 백만원)의무적 조정과징금 (천 원)임의적 조정과징금추가감면전 부과과징금 (백만원)최종 부과과징금 (백만원)감경률소계(천 원)성남판교 9공구(59,544)감경 전2,018,34320%1,614,674645484(807×0.6)재산정2,018,343-2,018,343807보령동대 1공구(42,137)감경 전1,471,64220%1,177,314470352(588×0.6)재산정1,471,642-1,471,642588성남판교 16공구(78,187)감경 전2,531,75520%2,025,404810607(1,012×0.6)재산정2,531,755-2,531,7551,012인천향촌 2공구(76,463)감경 전2,559,03920%2,047,231818613(1,023×0.6)재산정2,559,039-2,559,0391,023전주효자 5공구(27,472)감경 전923,41820%738,735295221(369×0.6)재산정923,418-923,418369주공 인천사옥 1공구(60,786)감경 전1,934,11720%1,547,294618463(773×0.6)재산정1,934,117-1,934,117773파주운정 8공구(29,844)감경 전1,004,00420%803,203321240(401×0.6)재산정1,004,004-1,004,004401

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 추가감면제도에 따라 감경률을 정하면서 공동행위의 규모를 비교함에 있어서 각각의 당해 공동행위의 관련매출액과 자진신고한 각각의 다른 공동행위의 관련매출액을 개별적으로 비교하여 각 감경률을 정하고 이를 중복적용해야 함에도, 피고는 당해 공동행위의 관련매출액 전부를 합산한 금액과 다른 공동행위의 관련매출액 전부를 합산한 금액을 비교하여 감경률을 정하였는데, 이는 다음과 같은 점에서 부당하므로 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.

1) 당해 공동행위의 규모를 정함에 있어서, 공정거래법이 입찰담합을 별도의 부당한 공동행위 유형으로 규제하고 있는 점, 과징금고시에서 입찰담합의 관련매출액을 계약금액 또는 낙찰금액으로 정하도록 별도의 규정을 두고 있는 점, 피고가 당해 공동행위 7건을 별개의 사건으로 처리하면서 각 과징금부과처분을 한 이상 감경률 적용에서만 1건으로 처리한다는 것은 비합리적인 점, 과징금의 부과는 사건별로 부과되는 것이므로 비교 대상이 되는 당해 공동행위는 사건별로 산정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당해 공동행위는 입찰건별로 1개의 공동행위가 성립하므로 각 입찰건별로 별개로 다른 공동행위와 비교하여 감경률을 산정해야 한다.

2) 다른 공동행위의 규모를 정함에 있어서, 자진신고한 다른 공동행위에 대하여 각각 감면해 주지 않는다면 피심인으로서는 자신의 감면 정도를 감안하여 일부의 공동행위에 대해서만 자진신고를 하게 될 것이므로 자진신고자 등에게 추가감면을 해 줌으로써 공동행위 적발을 용이하게 하려는 추가감면제도의 원래 목적을 달성하지 못하게 된다는 점, 추가감면제도는 그 제도 자체가 중복적인 혜택을 주는 제도로서 악용의 위험보다 자진신고로 인한 효용이 더 크다는 전제에서 마련된 제도라는 점 등에 비추어 보면, 자진신고한 다른 공동행위의 개별 건별로 당해 공동행위와 비교하여 감경률을 산정해야 한다.

나. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 추가감면제도의 취지

이른바 ‘엠네스티 플러스’(Amnesty Plus) 제도라는 공정거래법상 추가감면제도의 취지는 당해 공동행위의 최초 신고자가 아니더라도 다른 공동행위에 대한 증거를 제공하였을 경우 그 다른 공동행위에 대한 감면 뿐 아니라 당해 공동행위에 대한 추가감면혜택을 주어 공동행위의 연쇄적발 효과를 도모하려는데 있다. 다만, 추가감면을 받기 위해 자신이 관여했던 경미한 공동행위를 자백할 가능성 등 악용의 소지를 줄일 목적으로, 감면고시를 통하여 구체적 감경률을 정함에 있어서는 당해 공동행위와 다른 공동행위의 불법 정도를 비교하는 방법, 즉 다른 공동행위의 관련 매출액에 비례하여 당해 공동행위에 대한 추가적 감면의 정도를 달리 규정하는 방법을 취하고 있다.

2) 판단기준

가) 감면고시의 법적성격과 역할

일반적으로 법규명령과 행정규칙을 구분하는 기준은 규범형식, 상위법률의 수권여부, 규범의 내용에 있어서의 법규성 존재 여부 등이다. 감면고시는, ① 고시의 형태로 제정되어 있고, ② 공정거래법 제22조의2 제3항, 공정거래법 시행령 제35조 제4항의 위임에 따라 자진신고자 등에 대한 감면제도의 세부 처리절차와 과징금의 구체적 감면정도와 그 기준을 정하고 있음에 불과하다. 즉 공정거래법상 자진신고자 등에 대하여 어느 정도의 과징금을 어떠한 절차에 의하여 감면해 줄 것인지를 정하는 것이지, 새로운 권리제한이나 의무부과를 내용을 하고 있다고 할 수 없다. 따라서 감면고시는 피고 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 감경결정의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

그러나 감면고시가 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 하더라도, 이 사건에서 문제된 당해 공동행위와 다른 공동행위의 불법정도를 비교하여 과징금의 감경기준을 정하는데 있어서 구체적인 기준을 제시하고 있고, 그 자체가 합리적이고 타당한 규정이 아니라고는 할 수 없으므로, 행정청이 이에 근거하여 줄곧 과징금 감경결정을 해 온 이상, 특별한 사정이 없이 그에 위반한 경우에는 평등의 원칙에 부합하지 않아 위법하다고 할 것이다.

나) 감경기준

공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호는 “부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 ‘그 부당한 공동행위’ 외에 그 자가 관련되어 있는 ‘다른 부당한 공동행위’에 대하여 자진신고자나 조사협력자의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제한다”고 규정하고 있는데, 위 시행령의 문언과 공정거래법이 입찰담합을 별개의 부당한 공동행위유형으로 정하고 있고(공정거래법 제19조 제1항 제8호), 과징금 부과의 기초가 되는 관련매출액 산정에 있어서, 입찰담합의 경우 계약금액을 관련매출액으로 정하고 있는 점(공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서), 이 사건 각 입찰담합에 관하여 피고가 각 입찰담합별로 과징금을 산정·부과하였던 점 등에 의하면, 시행령상 ‘그 부당한 공동행위’와 ‘다른 부당한 공동행위’는 모두 각 사건별 개별 공동행위를 전제로 한 것이다. 또한 감면고시상의 ‘당해 공동행위’와 ‘다른 공동행위’라는 표현도 시행령을 전제로 한 것이므로 이와 마찬가지로 보아야 한다. 이렇게 본다면, 당해 공동행위인 이 사건 각 7건의 입찰담합의 관련매출액과 추가감면 신청한 2건의 다른 공동행위의 관련매출액을 각각 개별적으로 비교하여 감경률을 정하는 것이 공정거래법과 그 시행령 및 감면고시에 부합한다고 할 것이다.

다만, 감경률 산정에 있어서 추가감면신청을 한 피심인의 경우 신고대상이 된 다른 공동행위의 과징금 산정에 있어서 별도로 감면을 받게 되는 점, 당해 공동행위에서 다른 공동행위의 신고를 이유로 계속적인 추가감경이 무한정 가능하다면 당해 공동행위의 자진신고자나 조사협력자와 비교하여 과도한 이익을 줄 수 있고, 무거운 당해 공동행위의 과징금을 감경받기 위하여 가벼운 여러 건의 공동행위를 자백함으로써 사실상 과징금의 제재적 효과를 잠탈하게 될 위험이 있는 점 등을 감안하면, 다른 공동행위의 신고로 인한 추가감경은 원칙적으로 그 감경률을 감면고시 제16조 제2항 본문에 따라 20%로 하되 그 단서를 적용함에 있어서는 다른 공동행위 각각의 규모를 단순비교하여 중첩적으로 적용함으로써 신청인에게 가장 유리한 하나의 감경률을 정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이렇게 할 경우 신청인이 여러 건의 다른 공동행위를 신고한 때에는 결국 그 중 가장 무거운 공동행위로 인한 감경만이 이루어지게 되어 추가감면제도를 통한 부당한 공동행위 적발의 목적과 과징금의 제재적 효과 실현이라는 목적의 균형을 도모할 수 있게 된다.

3) 판단

앞서의 기준에 의하여 당해 공동행위 7건과 다른 공동행위 2건을 각 비교하여 감면고시에 따른 각 감경률을 정한 후 다시 양자를 비교하여 높은 감경률을 적용하여 적정 부과과징금을 산출하게 되면 다음 표 기재와 같다.

구 분(관련매출액, 백만원, 미만은 버림, 이하 같음)1신고사업 (92,599)2신고사업 (78,935)적정 부과과징금이 사건 부과과징금감경률감경률성남판교 9공구(59,544)30%30%564(807×0.7)484(807×0.6)보령동대 1공구(42,137)50%30%294(588×0.5)352(588×0.6)성남판교 16공구(78,187)30%30%708(1,012×0.7)607(1,012×0.6)인천향촌 2공구(76,463)30%30%716(1,023×0.7)613(1,023×0.6)전주효자 5공구(27,472)50%50%184(369×0.5)221(369×0.6)주공 인천사옥1공구(60,786)30%30%541(773×0.7)463(773×0.6)파주운정 8공구(29,844)50%50%200(401×0.5)240(401×0.6)

피고가 적정 부과과징금보다 이 사건 부과과징금을 더 적게 부과한 경우는 원고에게 유리한 결과로서 원고가 피고의 재량권 일탈·남용을 다투는 이 사건에서 이를 위법하다고 할 수 없으나, 적정 부과과징금보다 이 사건 부과과징금이 더 큰 경우에는 그 초과한 범위에서는 감면고시에 반하여 평등의 원칙에 위배되므로 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 처분 중 보령동대 1공구 사건에서 과징금 352,000,000원 중 294,000,000원을 초과하는 58,000,000원(352백만원 - 294백만원), 전주효자 5공구 사건에서 과징금 221,000,000원 중 184,000,000원을 초과하는 37,000,000원(221백만원 - 184백만원), 파주운정 8공구 사건에서 과징금 240,000,000원 중 200,000,000원을 초과하는 40,000,000원(240백만원 - 200백만원)의 각 범위에 해당하는 각 과징금 부과부분은 위법하므로 그 범위에서 취소되어야 할 것이고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관련 법령 생략]

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환