부산지방법원 2012구합5658 (2013.05.23)

【원 고】

【피 고】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 강남종합 담당변호사 김경호)

【변론종결】2013. 4. 18.

【주 문】

1. 피고가 2012. 8. 22. 원고에 대하여 한 개발제한구역안 주유소 운영사업자 불선정처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.

【이 유】1. 처분의 경위

가. 피고는 2012. 4. 3. 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이에 주유소 2개소를 추가로 설치할 수 있도록 개발제한구역안 주유소배치계획을 변경한 후 이를 공고하였고, 같은 날 위 변경공고에 따라 주유소 운영사업자를 모집하는 모집공고(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다)를 하였는데, 이 사건 모집공고의 신청자격은 ‘1) 개발제한구역 지정 당시(1971. 12. 29.) 해당 구역안에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고(지정당시거주자), 2) 생업을 위하여 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한 기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 봄’이라고 규정되어 있었다.

나. 같은 날 원고는 피고에게 주유소 운영사업자 선정신청을 하였고, 피고는 2012. 8. 22. 원고에게 ‘개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 이 사건 모집공고의 신청조건에 적합하지 아니하다’는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 부산광역시행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 2012. 12. 11. 청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증의 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 모집공고상의 신청자격 요건은 그 내용이 불명확하여 불완전할 뿐만 아니라 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조의 취지에 역행하는 비합리성을 내포하고 있으므로 이를 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 설령 이 사건 모집공고가 유효하다고 하더라도 ① 피고가 원고에게 이 사건 모집공고상의 신청자격 요건 구비여부에 대한 보완을 요구하지 아니하고 이 사건 처분을 한 것은 행정절차법에 위반하여 위법하고, 또 ② 원고는 위 신청자격 요건을 갖추고 있으므로 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제18조 제2항 제3호는 시행령 제18조 제1항 제1호 및 제4호에 따라 용도변경을 할 수 있는 자의 하나로 ‘개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자(개발제한구역 지정 당시 해당 개발제한구역에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택이나 토지를 소유하고, 생업을 위하여 3년 이하의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되, 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 기간은 개발제한구역에 거주한 기간으로 본다. 이하 "지정당시거주자"라 한다)’를 규정하고 있다.

살피건대, 이 사건 모집공고는 그 신청자격 요건으로 시행령 제18조 제2항 제3호의 규정 내용 중 괄호 안의 내용과 동일한 내용을 규정하는 한편, 괄호 안에 ‘지정당시거주자’라는 문구도 규정한 점 등에 비추어 보면 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격으로 위 시행령 규정과 같은 요건을 요구한 것으로 보이는바, 위 시행령 규정은 ‘개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자’를 원칙으로 하고 괄호 안에 예외적으로 자격이 인정되는 요건을 규정하고 있는데, 이 사건 모집공고는 원칙에 관한 부분은 규정하지 아니하고 예외에 관한 부분만을 규정함으로써 해석에 있어 다소 불명확한 점이 있다고 할 것이다.

그러나 법 제12조 제1항 제1호 마목, 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제5호 (마)목 10)은 개발제한구역 안에서는 지정당시거주자에 한하여 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아 주유소를 설치할 수 있도록 규정하고 있고, 이때 지정당시거주자의 의미는 시행령 제18조 제2항 제3호에서 정의된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 모집공고는 그 신청자격으로 당연히 ‘개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자’를 전제로 한 것이고, 원고 또한 그와 같은 사실을 알고 주유소 운영사업자 선정신청을 한 것이라고 봄이 상당하므로 위와 같은 불명확함만으로는 이 사건 모집공고가 위법하다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

살피건대, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 6. 7. 원고에게 ‘3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라’는 요구를 하였고, 이에 대하여 원고가 2012. 6. 15. 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 충분한 소명기회를 준 것으로 보이고, 더 나아가 피고에게 원고에 대하여 추가적인 보완을 요구할 의무가 인정된다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

시행령 제18조 제2항 제3호의 ‘지정당시거주자’는 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라, 허가신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 해석되는바(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결 참조), 위 요건을 구비하였는지 여부는 주민등록표 등 공적인 기록에 의하여 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나 주민등록표 기재와 다른 내용의 거주사실 등이 인정된다면 그에 따라 요건 구비 여부를 판단하여야 할 것이다.

살피건대, 갑 제4호증, 제5호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 개발제한구역 내에 위치한 부산 강서구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주소지’라고 한다)에서 그 개발제한구역 지정 당시인 1971. 12. 29. 이전부터 거주해 오다가 1989. 8. 11. 경남 의창군 (주소 2 생략)로 주민등록상 주소지를 이전(이하 ‘이 사건 첫 번째 전출’이라 한다)한 사실, 원고는 1991. 1. 5. 다시 주민등록상 주소지를 이 사건 주소지로 이전하였다가 1991. 8. 29. 김해시 (주소 3 생략)으로 이전(이하 ‘이 사건 두 번째 전출’이라 한다)하였고, 또 다시 1991. 10. 14. 이 사건 주소지로 이전한 사실, 원고는 그 이후부터 현재까지 이 사건 주소지에 주민등록을 두고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이에 대하여 원고는 이 사건 첫 번째 전출은 농지를 구입하기 위하여 위장전입한 것이었고, 이 사건 두 번째 전출은 운전면허를 취득하기 위하여 위장전입한 것이었을 뿐 계속하여 이 사건 주소지에서 거주하였다고 주장하고, 갑 제10호증의 1, 2, 제11호증의 1 내지 4, 제12호증의 1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 아들들인 소외 2와 소외 3은 1990. 4. 19. 각 주민등록상 주소지를 이 사건 주소지에서 경남 의창군 (주소 2 생략)로 각 이전하였다가 1991. 1. 5. 다시 이 사건 주소지로 각 이전한 사실, 소외 2와 소외 3은 부산 강서구 죽림동에 위치한 ○○초등학교에 재학하면서 이 사건 첫 번째 전출과 두 번째 전출이 있었던 1989년부터 1991년까지 사이에 소외 3이 1989년 사고로 5일간 결석한 것을 제외하고 모두 개근한 사실, 원고는 1989. 1. 1.부터 1990. 12. 31.까지 부산 강서구 가락동 15통장으로 재직한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 첫 번째와 두 번째 전출 기간 동안 실제로는 이 사건 주소지에 거주하면서 주민등록상 주소지만을 다른 곳으로 이전하였던 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 모집공고의 신청자격 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(이와 같은 이유로 이 사건 처분을 취소하는 이상 원고가 생업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부에 대한 판단은 별도로 하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]

판사 김상국(재판장) 신윤주 장성욱