대법원 2011두16650 (2014.02.27)

【원고, 피상고인】 주식회사 풍산건설 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 송시헌 외 4인)

【피고, 상고인】 용인시장 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 이상흔)

【환송판결】 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009두21284 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 처분권주의와 제소기간에 관한 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 변경된 기반시설부담계획에 기하여 부과된 이 사건 처분은 2006년 부과처분과는 별개의 처분으로서 2006년 부과처분의 효력과 무관하게 그 취소나 무효확인을 구할 수 있고, 적법한 제소기간 내에 무효확인청구의 소를 제기한 후에 예비적으로 취소청구를 추가하는 내용의 청구변경을 하는 경우에도 취소청구의 소에 관하여 제소기간 준수의 소급효가 인정된다는 등의 이유를 들어 원고가 이 사건 처분의 취소청구의 소에 관하여 제소기간을 준수한 것으로 봄이 타당하다고 판단하는 한편, 2006년 부과처분의 무효를 구하는 청구취지에 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 처분권주의에 반한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 처분권주의나 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 사후부관의 한계에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다)에 따르면, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발밀도관리구역 외의 지역으로서 ‘건축물의 건축 또는 토지의 형질변경 등의 개발행위가 집중되는 지역’, ‘대통령령이 정하는 규모 이상으로 토지의 형질변경이 이루어지거나 이루어질 것으로 예상되는 지역 및 그 주변지역’ 중 기반시설의 용량이 부족할 것으로 예상되는 지역을 기반시설부담구역으로 지정할 수 있고(제67조 제1항), 기반시설부담구역 안에서 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경 등으로서 대통령령이 정하는 기반시설부담개발행위를 하는 자는 기반시설부담계획이 정하는 바에 따라 기반시설부담구역 안에 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 하며(제68조 제1항), 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 기반시설의 효율적인 설치 또는 그에 필요한 용지의 효율적인 확보를 위하여 필요한 경우에는 제68조 제1항의 규정에 불구하고 기반시설부담개발행위를 하는 자로 하여금 그에 상당하는 비용을 납부하게 하여 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보할 수 있다(제69조 제1항). 이를 위하여 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 기반시설부담구역이 지정·고시된 경우에는 ‘기반시설부담개발행위를 하는 자가 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 하는 기반시설의 종류·위치·규모 등 기반시설에 대한 계획’, ‘그 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보에 소요되는 총부담비용’, ‘그 총부담비용 중 각 기반시설부담개발행위자의 부담분’, ‘그 부담분의 부담시기’ 등이 포함된 기반시설부담계획을 수립하여야 한다(제70조 제1항). 한편 구 국토계획법 제2조 제6호, 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2008. 1. 8. 대통령령 제20535호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 도로·공원·녹지·하천·공공공지 등을 기반시설로 정하고 있다.

그런데 구 「기반시설부담금에 관한 법률」(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 제정된 것. 이하 ‘구 기반시설부담금법’이라 한다)이 제정되어 2006. 7. 12.부터 시행되면서 구 국토계획법상 위와 같은 기반시설부담구역의 지정, 기반시설의 부담기준, 기반시설의 설치 등의 비용 납부, 기반시설부담계획의 수립 등에 관한 규정이 모두 삭제되고, 구 기반시설부담금법이 기반시설부담구역 안에서 개발행위를 하는 자에 대한 기반시설부담금 부과에 관한 사항을 규율하게 되었다. 그리고 구 기반시설부담금법 부칙 제2조는, 구 기반시설부담금법 시행 당시 구 국토계획법 제67조 내지 제75조의 규정에 의하여 이미 기반시설부담구역이 지정되어 기반시설부담계획에 따라 기반시설의 설치와 관련된 행정처분이 이루어진 경우에는 종전의 규정에 의하도록 규정하였다.

한편 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제56조, 구 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(2009. 12. 29. 법률 제9860호로 개정되기 전의 것) 제39조, 구 하천법(2009. 4. 1. 법률 제9605호로 개정되기 전의 것) 제59조는, 도로·하천에 관한 비용, 도시공원·공원시설 및 녹지의 설치·관리에 소요되는 비용은 해당 법률 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 국고 또는 지방자치단체의 부담으로 한다고 규정하고 있다(이하 위에서 언급한 구 도로법 제56조 등 기반시설의 설치비용에 관한 규정들을 합쳐서 ‘도로법 등 개별법률 규정’이라 한다). 또한 구 국토계획법 제86조 제1항, 제101조에 의하면, 구 국토계획법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하면 원칙적으로 지방자치단체장이 관할구역 안의 도시계획시설사업을 시행하고, 해당 지방자치단체가 그 비용을 부담하도록 규정하고 있다.

앞서 본 구 국토계획법 제67조, 제68조, 제69조, 제70조 각 제1항이 기반시설부담구역 안에서 개발행위를 하는 자에게 기반시설의 설치 등을 하거나 그 비용을 납부하도록 규정한 입법 취지는 개발행위의 허가와 기반시설의 용량을 연계시킴으로써 기반시설의 용량을 고려하지 아니한 개별적인 개발행위 허가의 남발로 국토의 효율적인 이용이 저해되는 것을 방지하고, 개발행위로 이익을 얻는 한편 추가적인 기반시설의 수요를 창출한 자에게 관련 기반시설의 설치에 관한 비용을 부담시키는 것이 형평의 원칙에도 부합한다는 데 있는 점, 구 국토계획법이 정한 도로·공원·녹지·하천 등 기반시설의 개념이 도로법 등 개별법률 규정에서의 개념과 다르지 아니하고, 공공공지는 구 국토계획법이 정한 기반시설인 점 등을 고려하여 보면, 구 국토계획법 제68조, 제69조는 도로법 등 개별법률 규정이나 구 국토계획법 제86조 제1항, 제101조가 예정하고 있는 기반시설의 설치비용에 관한 국고 또는 지방자치단체 부담 원칙에 대한 예외로서 ‘법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 행정청은 기반시설부담구역 안에서 기반시설부담계획을 수립하여 기반시설부담개발행위를 하는 자에 대하여 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하도록 하거나 이에 소요되는 비용을 부담시킬 수 있다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2004. 1. 2. 피고로부터 이 사건 토지를 사업부지로 하여 주택건설사업계획승인을 받은 사실, 피고는 2004. 3. 31. 구 국토계획법 제67조에 근거하여 이 사건 토지를 포함한 용인시 수지구 성복동 일대 1,603,380㎡(이하 ‘이 사건 부담구역’이라 한다)를 기반시설부담구역으로 지정·고시한 사실, 피고는 2006. 3. 14. 원고 등에게 도로, 공원, 녹지, 하천 및 공공공지 등을 직접 설치하거나 그 비용을 부담토록 하는 내용의 기반시설부담계획(이하 ‘2006년 부담계획’이라 한다)을 수립·고시하고, 2006. 5. 11. 원고에게 기반시설부담계획 중 일부 시설의 설치와 용지 확보를 위한 비용을 납부하도록 하는 내용의 부담금 부과처분(2006년 부과처분)을 한 사실, 피고는 2008. 2. 20. 당초 수탁공사구간을 직접설치로 변경하는 내용의 기반시설부담계획(변경)을 고시하였고(이하 ‘이 사건 부담계획’이라 한다), 이에 따라 2008. 2. 26. 원고에게 이 사건 부담계획에서 정한 기반시설 중 일부에 대한 부담금 및 가산금의 지급을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부담계획과 이 사건 처분은 구 기반시설부담금법이 제정·시행된 후에 이루어졌으나, 그 법률 시행 당시 이미 이 사건 부담구역이 지정되어 2006년 부담계획에 따라 2006년 부과처분이 이루어졌고 이는 구 기반시설부담금법 부칙 제2조 소정의 ‘이 법 시행 당시 구 국토계획법 제67조 내지 제75조의 규정에 의하여 이미 기반시설부담구역이 지정되어 기반시설부담계획에 따라 기반시설의 설치와 관련된 행정처분이 이루어진 경우’에 해당하므로, 이 사건 부담계획 및 그에 기초한 이 사건 처분에 대하여는 구 국토계획법이 적용된다고 보아야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 구 국토계획법 제69조, 제70조에 근거하여 이 사건 부담구역 안에서 개발행위를 하는 원고에 대하여 적법하게 수립된 기반시설부담계획에 따라 도로·공원·녹지·하천·공공공지 등의 설치비용을 부담시킬 수 있다.

원심은 이와 달리, 도로법 등 개별법률 규정과 구 국토계획법 제101조 등에서 기반시설의 설치비용은 원칙적으로 국고나 지방자치단체가 부담하도록 정하고 있으므로 지방자치단체인 용인시가 이 사건 부담구역의 기반시설 설치비용을 부담하여야 함에도 피고가 이 사건 처분을 통하여 이를 원고에게 부담시켰다는 이유로 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 국토계획법상 기반시설의 부담에 관한 법리를 오해함으로써 이 사건 처분이 구 국토계획법에 규정된 요건을 갖추었는지에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이상훈(주심) 김소영