서울고등법원 2015누32140 (2016.05.18)

【원 고】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 박성엽 외 3인)

【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 서혜숙 외 2인)

【변론종결】2016. 4. 20.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소를 각하한다.

2. 피고가 원고에게 2014. 12. 12. 전원회의 의결 제2014-287호로 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제2항 과징금납부명령 부분을 취소한다.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 2분의 1은 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 2014. 12. 12. 전원회의 의결 제2014-288호로 한 감면신청 기각처분과 주문 제2항 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.

【이 유】 1. 인정되는 사실

가. 원고와 소외 5 회사 의 지위

원고와 소외 5 회사는 정수장, 하·폐수장 등의 수질 정화에 필요한 오존처리시설을 제조·판매·수리하는 영업을 하는 자로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다.

나. 오존주입설비 시장의 개요

1) 정수처리 시설 등에 오존주입설비를 설치하는 것은 기술력이 필요하고 많은 비용이 소요되기 때문에 2007년 전까지는 그에 대한 수요가 크지 않았다. 그러나 2007년경부터 수돗물의 냄새를 제거해 달라는 민원이 많아지고 깨끗한 물에 대한 국민적 관심이 높아짐에 따라, 종전에 사용해오던 염소 대신 오존을 이용한 정수처리시설을 도입하는 곳이 늘어나면서 오존주입설비에 대한 수요가 증가하게 되었다.

2) 오존주입설비는 ① 액체산소 저장 및 기화, 공급설비, ② 오존발생기 및 동력공급설비, ③ 오존용해 및 주입설비, ④ 오존설비에 관련된 밸브와 배관 설비, ⑤ 전기 및 제어, 계측 설비 등으로 이루어져 있다.

3) 국내의 오존주입설비 시장은 지방자치단체의 의뢰를 받아 조달청 등이 발주하는 관급공사 입찰시장과 고도처리 정수시설 등 설치공사를 수행하는 민간 건설사들이 발주하는 사급공사 입찰시장으로 구분된다.

4) 오존주입설비를 제조·설치하는 것은 오존발생기의 제조기술뿐만 아니라, 오존주입설비의 시공능력, 운영에 대한 기술적 노하우 등이 필수적으로 요구되며, 국내에서는 소외 5 회사, 원고, 소외 6 회사 등 3개 회사 정도가 시장을 주도하는 것으로 알려져 있다. 2007년부터 2013년까지 위 3개 회사의 오존주입설비 입찰 관련 계약금액과 점유율은 아래와 같다.

(단위: 억 원, %) 연도소외 5 회사원고소외 6 회사합계 계약금액점유율계약금액점유율계약금액점유율 20071545721******-*******3705******-*******923.521--112.5 2010632996455224211 2011∼20131305070275621256 합계22447196.5356816488.5

다. 원고와 소외 5 회사의 입찰담합 내역

1) 원고와 소외 5 회사는 2008. 2.부터 2011. 4.까지 조달청, 한국수자원공사, 소외 7 회사 등이 발주한 오존처리설비 구매·설치공사 입찰에 각 참여하면서 소외 5 회사의 대표이사 소외 1과 원고의 대표이사 소외 2가 직접 만나거나 전화를 통해 의견을 교환한 후 서면 협약서를 작성하는 등의 방식으로 각 입찰별로 사전에 낙찰예정자를 합의하였고, 실제 입찰일 1∼2일 전에는 소외 5 회사의 소외 3 상무와 원고의 소외 4 이사가 위 대표이사들로부터 관련 입찰에 관한 지시를 받고 사전에 정해진 낙찰예정자가 낙찰을 받을 수 있도록 투찰가격을 상호 협의하여 결정하였다.

2) 이 사건 공동행위의 대상이 된 입찰 내역은 아래와 같다.

(단위: 천 원) 순번공고 입찰명입찰일발주처(수요처)투찰금액(주4)입찰 참여자(주5)합의일자 합의방식 1군포시 대야 하수도 민간투자사업 현장 오존설비 납품·설치2008. 2. 1.소외 8 회사658,570(원고)2008. 1. 합의(서면) 707,300소외 5 회사 2문산 정수장 고도정수처리시설 관급자재·오존설비2008. 4. 25.조달청(경기도)2,579,500(소외 5 회사) 2,610,300원고 3영등포 정수장 재건설 및 고도처리시설공사(영등포 1·2정수장)2009. 4. 13.소외 7 회사2,420,000(소외 5 회사)2009. 4. 3. 합의(서면) -원고 4영등포 3정수장 오존주입설비 제조·구매 설치2009. 6. 30.조달청(서울시)2,527,800(원고) 2,546,500소외 5 회사 5구의 정수센터 재건설 및 고도정수처리시설공사2009. 9.경소외 9 회사2,728,000(원고)2009. 9. 합의(구두) -소외 5 회사 6뚝도 정수센터 시설현대화 및 고도정수처리시설공사2009. 9. 21.삼성물산3,275,800(소외 5 회사) 3,432,000원고 7광암 정수장 오존주입설비 제조·구매 설치2010. 3. 23.조달청(서울시)3,151,500(소외 5 회사)2009. 12. 18. 합의(서면) 3,201,000원고 8성남 정수장 고도정수처리 도입 사업 오존주입설비 제조·구매설치2010. 5. 19.한국수자원공사4,097,500(원고) 4,275,000소외 5 회사 9오존수처리장치(고촌 정수장 개량공사) 1식2010. 5. 28.조달청(경기도)2,345,500(원고) 2,355,000소외 5 회사 10암사 정수장 오존주입설비 제조·구매설치2010. 6. 22.조달청(서울시)8,723,000(소외 5 회사) 8,866,000원고 11영종 수질복원센터 오존투입설비2010. 7. 7.소외 7 회사693,000(원고) 842,600소외 5 회사 -소외 6 회사 12서산테크노밸리 오폐수처리시설 조성공사 중 오존처리설비 설치공사2011. 1. 12.소외 8 회사762,300(원고)2011. 1. 합의(구두) 784,300소외 5 회사 13강북 아리수 정수센터 오존주입설비 제조·구매2011. 3. 31.조달청(서울시)4,121,700(소외 6 회사)2011. 3. 29. 합의(서면) 4,386,800원고 4,422,000소외 5 회사 14고양삼송 수질복원센터시설공사2011. 4. 22.태영건설932,800(원고) 968,000소외 5 회사

투찰금액

입찰 참여자

라. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 12. 12. 전원회의 의결 제2014-287호로 원고와 소외 5 회사의 위와 같은 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 원고에게 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의 3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정된 것)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액: 36,192,973,000원[합의에 의한 낙찰예정사업자가 낙찰받지 못한 강북 아리수 정수센터 입찰 건의 경우 예정가격(부가가치세 제외)을 적용하고, 나머지 13건의 경우 계약금액(부가가치세 제외)을 적용한 다음 이를 합한 금액이다]

나) 부과기준율: 10%(매우 중대한 위반행위)

○ 다만 원고가 낙찰을 받지 못한 입찰공사에 관하여는 부과기준율의 2분의 1을 감경한 5% 부과기준율을 적용

다) 행위자 요소의 의한 조정

○ 고위 임원이 공동행위에 관여한 사실을 인정하여 1차 조정과징금의 10%를 가중

○ 원고가 조사에 협력한 사정을 감안하여 1차 조정과징금의 20%를 감경

○ 원고가 이 사건 합의를 우선적으로 파기하고 합의 파기 이후 경쟁을 통하여 시장질서 회복에 노력하는 등 자진시정을 한 점을 감안하여 1차 조정과징금의 20%를 감경

라) 최종 부과과징금: 1,735,000,000원(백만 원 미만 버림)

3) 한편 원고는 이 사건 공동행위에 관한 피고의 조사가 개시된 후인 2013. 2. 15. 피고에게 감면신청을 하였다. 피고는 2014. 12. 12. 전원회의 의결 제2014-288호로 원고는 공정거래법 제22조의 2 제1항 제2호 및 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호에 해당하는 2순위 조사협조자이나, 위 시행령 제35조 제1항 제6호 가목에서 2순위 자진신고자 또는 2순위 조사협조자라고 하더라도 2개 사업자가 부당한 공동행위에 참여하고 그 중의 한 사업자인 경우 시정조치 및 과징금을 감경하지 않는다고 정하고 있으므로 원고는 감면 대상에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 감면신청을 기각하는 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6호증, 을 제2 내지 18호증의 각 기재(가지번호를 포함하고, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 적법 여부

가. 공정거래법 제21조, 제22조에 의하면 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 행위가 있는 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있고, 공정거래법 제22조의 2 제1항, 공정거래법 시행령 제35조 제1항, 제3항에 의하면 부당한 공동행위에 대한 피고의 조사 시작 전에 신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금과 시정조치를 감경하거나 면제할 수 있으며, 피고는 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 되어 있다. 그리고 공정거래법 시행령 제35조 제4항에 의하여 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 정한 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2015. 1. 2. 피고 고시 제2014-19호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제12조 제1항에서는 피고가 사업자의 감면신청에 대하여 감면에 관한 사항을 심의·의결하도록 규정하고 있다.

나. 위 각 규정들을 종합하면, 부당한 공동행위와 관련하여 사업자의 자진신고에 의한 과징금 등 감면신청에 대하여 피고가 기각처분을 한 것은 종국적으로 자진신고 등에 따른 시정조치 또는 과징금 부과에 대한 감면 여부를 결정하기 위한 하나의 절차로서 행하여지는 것이고, 다만 피고는 자진신고자의 신원이 공개되지 아니하도록 사업자의 감면신청에 관하여 분리하여 의결할 뿐이다. 그런데 사업자의 감면신청에 대하여 피고가 이를 기각하는 처분을 하였더라도 피고가 그 무렵 사업자의 위반행위에 대하여 별도로 시정명령 또는 과징금납부명령을 하였다면, 위와 같이 분리된 의결을 별개의 처분으로 볼 수밖에 없는 이상, 사업자가 위 감면신청 기각처분의 적법 여부를 다투어 그 감면신청 기각처분이 취소된다고 하더라도 그러한 사정만으로 이미 사업자에게 내려진 시정명령 또는 과징금부과를 명한 종국의결의 효력이 부인될 수는 없고, 사업자로서는 감면신청 기각처분의 취소와는 별개로 종국의결의 위법 여부를 다투어 그 취소를 구하여야 한다. 사업자의 감면신청에 대한 피고의 기각처분과 시정명령 또는 과징금부과에 관한 종국의결은 서로 결합하여 한 개의 법률효과를 발생시키기 위한 일련의 절차로 행하여지는 것이므로, 사업자는 종국의결에 대한 취소소송에서 감면신청 기각결정의 위법을 주장하여 종국의결의 취소를 구할 수 있고, 달리 감면신청에 대한 기각처분에 관하여 시정명령 및 과징금납부명령과 별도로 다투어야 할 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 시정명령 및 과징금납부명령의 취소소송과 별개로 감면신청 기각처분을 취소하는 소송을 허용하는 것은 사업자로 하여금 무용한 소송절차의 반복에 이르게 하는 것으로서 부당하다.

이러한 사정 및 판단에 따르면, 자진신고 등에 따른 감면신청에 대한 기각처분이 있더라도 이와 별개로 시정조치 또는 과징금부과에 관한 종국의결이 있는 경우에는 직접 종국의결의 위법 여부를 다투어 그 취소를 구하는 것이 당해 사업자에게 가장 유효·적절한 권리구제수단이 된다고 할 것이고, 이 경우 감면신청 기각처분에 대하여 그 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 봄이 상당하다.

다. 따라서 원고는 감면신청 기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이므로 이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소는 부적법하다.

3. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부

가. 1순위 자진신고자 등 지위 인정 여부에 관하여

1) 원고 주장의 요지

공정거래법 시행령 제35조 제1항은 자진신고자로서 감면을 받기 위하여 부당한 공동행위를 중단하였을 것을 요건으로 하고 있는데, 이는 자진신고 당시 단지 공동행위가 중단된 상태이기만 하면 되는 것이 아니라 자진신고자가 먼저 공동행위를 중단하는 적극적 행위를 하였을 것을 요구한다. 그런데 피고가 1순위 자진신고자로 인정한 소외 5 회사의 경우 원고의 합의 파기라는 외부적 요인으로 인하여 소극적으로 공동행위를 중단하게 된 자에 불과하다. 따라서 소외 5 회사는 자진신고자의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고 원고가 1순위 자진신고자(공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호) 또는 1순위 조사협조자(같은 항 제2호)의 지위를 가진다고 할 것이다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 위법하다.

2) 판단

가) 공정거래법 제22조의 2 제1항은 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하거나 증거 제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자에 대하여는 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호와 제2호는 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자가 되기 위한 요건으로 ① 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, ② 피고가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하거나 조사에 협조하였을 것, ③ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ④ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것 등을 정하고 있으므로, 위반사업자가 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자의 지위를 인정받기 위해서는 위 요건을 충족하여야 한다.

나) 살피건대 위와 같은 관련 규정의 내용과 취지를 토대로 하여 앞서 인정한 사실과 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 및 판단을 종합하면, 이 사건의 경우 원고가 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자로서의 요건을 갖추었다고 보기는 어려우므로, 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

⑴ 공정거래법 제22조의 2 제1항 및 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호와 제2호는 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자의 요건으로 증거 제공에 관하여는 ‘필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것’이라고 규정하면서도 공동행위의 중단에 관하여는 ‘그 부당한 공동행위를 중단하였을 것’이라고만 규정하고 있을 뿐 공동행위를 먼저 적극적으로 중단하였을 것을 요건으로 정하고 있지 않다. 감면고시 제6조는 제1항에서 "시행령 제35조 제1항 각 호의 요건 중 당해 부당한 공동행위를 중단하였는지 여부는 공동행위의 합의가 더 이상 존속하지 아니하게 되었는지 여부에 따라 판단한다."라고 정하고 제2항에서 "공동행위는 감면신청 후 즉시 중단하여야 한다."라고 정하고 있을 뿐이다. 이에 의하면 감면신청의 요건이 되는 부당 공동행위의 중단이 원고의 주장과 같이 먼저 적극적으로 공동행위를 중단한 경우만을 의미한다고 제한적으로 해석하는 것은 적절하지 않다.

⑵ 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호는 2순위 자진신고자 또는 2순위 조사협조자의 요건으로 ‘그 부당한 공동행위를 중단하였을 것’을 포함하고 있다. 관련 조항의 체계상 위 요건의 의미도 앞서 본 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자의 경우와 동일하게 해석하여야 할 것인데, 원고 주장과 같이 위 요건이 먼저 적극적으로 공동행위를 중단한 경우만을 의미한다고 해석한다면 부당한 공동행위에 참여한 사업자들 중 최초로 공동행위를 중단한 사업자를 제외한 나머지 사업자들은 위 요건을 충족하기가 어렵게 되어 2순위 자진신고자 또는 2순위 조사협조자로 인정받는 길이 사실상 막히게 된다.

⑶ 공정거래법에서 정한 자진신고자 등 감면제도의 취지와 목적은 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 등 참조). 원고의 주장과 같이 공동행위를 먼저 적극적으로 중단한 사업자의 경우에만 자진신고자 등 요건을 충족한다고 해석한다면 먼저 공동행위를 그만 둔 사업자가 아닌 나머지 사업자들은 더 이상 자진신고나 조사 협조를 할 유인을 갖기 어렵게 된다. 예컨대 공동행위를 먼저 중단하기만 하고 오랜 기간 자진신고나 조사 협조를 미루고 있는 사업자가 있는 경우 원고 주장과 같은 해석은 자발적 신고 또는 조사 협조에 혜택을 부여하여 신고나 조사 협조를 활성화시키고자 마련된 감면제도의 취지와 목적을 근본적으로 훼손시킬 우려가 있다.

⑷ 원고가 감면 대상에 해당하기 위하여는 ‘피고가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고 또는 조사에 협조하였을 것’이 증명되어야 한다. 그런데 원고는 소외 5 회사의 자진신고가 있었던 때로부터 약 9개월이 지난 2013. 2. 15.에서야 자진신고 및 감면신청을 하였고 당시 피고는 이미 소외 5 회사가 제출한 자료를 기초로 소외 5 회사의 대표이사 소외 1 및 소외 3 상무 등에 대한 조사를 마쳐 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하고 있었던 상태로 보이므로, 이후 원고가 자진신고를 하면서 일부 추가 자료를 제출하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 앞서 본 요건을 충족하였다고 보기는 어렵다.

⑸ 소외 5 회사를 1순위 자진신고자로 인정한 반면 원고에 대하여는 1순위 자진신고자 등의 지위를 인정하지 않고 시정조치 및 과징금을 감면하지 아니한 피고의 조치는 관련 규정에 근거한 자진신고자 등 감면제도의 운영에 따른 결과일 뿐이며, 소외 5 회사가 이 사건 공동행위를 먼저 제안하고 공동행위로 인하여 가장 많은 혜택을 받은 사업자라는 사정 등을 고려하더라도 피고의 조치가 구체적 타당성을 잃은 위법한 처분이라고 볼 수는 없다.

나. 일부 공동행위의 처분시효 도과 여부에 관하여

1) 원고 주장의 요지

이 사건 공동행위는 원고가 개별 입찰마다 합의를 하고 이를 실행한 것이고, 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 이루어진 일련의 행위라고 볼 수 없다. 이 사건 공동행위가 있었던 2008. 2.부터 2011. 4. 사이에 원고와 소외 5 회사가 담합을 하지 않고 경쟁 입찰을 한 입찰도 다수 존재하므로 실행의 연속성이 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공동행위는 하나의 담합행위라고 볼 수 없고 각각의 합의에 따라 별개의 공동행위를 구성한다고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 공동행위 중 이 사건 처분이 내려진 때로부터 역산하여 5년의 기간이 경과한 2009. 12. 이전의 6개 입찰에 대하여는 처분시효가 이미 도과하였다고 할 것이므로 이 부분에 관하여 과징금을 부과한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

2) 판단

가) 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두16179 판결 등 참조).

나) 앞서 채택한 증거들에 의하면 이 사건 각 합의의 구체적 경위 등이 아래와 같이 인정된다.

⑴ 2008. 1. 31. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2008. 1. 31. 전화연락 등을 통해 원고가 2008. 2.경 소외 8 회사가 발주할 예정인 군포시 대야 하수도 민간투자사업 현장 오존설비 납품·설치 입찰(이하 ‘대야 하수도 입찰’이라 한다)에서, 소외 5 회사가 2008. 4.경 조달청이 발주할 예정인 문산 정수장 고도정수처리시설 관급자재·오존설비 입찰(이하 ‘문산 정수장 입찰’이라 한다)에서 각 낙찰을 받기로 합의하였다. 원고와 소외 5 회사는 대야 하수도 입찰과 문산 정수장 입찰 사이의 물량 차이를 고려하여, 규모가 큰 문산 정수장 입찰에서 낙찰을 받기로 한 소외 5 회사가 규모가 작은 대야 하수도 입찰에서 낙찰을 받기로 한 원고를 위해 문산 정수장 공사를 시행함에 있어 원고가 지정하는 업체와 하도급계약을 체결함으로써 원고의 이익을 보전해 주기로 하였다. 원고와 소외 5 회사는 위 합의 이행을 위한 담보조건으로 서로 5억 원의 약속어음을 발행하여 교환하였다. 입찰 결과, 원고는 대야 하수도 입찰에서, 소외 5 회사는 문산 정수장 입찰에서 각 낙찰을 받았다.

⑵ 2009. 4. 3. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2009. 4. 3. 모임을 갖고 소외 5 회사가 2009. 4.경 소외 7 회사가 발주할 예정인 영등포 정수장 재건설 및 고도처리시설공사 입찰(이하 ‘영등포 1·2정수장 입찰’이라 한다)에서, 원고가 2009. 6.경 조달청이 발주할 예정인 영등포 3정수장 오존주입설비 제조·구매 설치 입찰(이하 ‘영등포 3정수장 입찰’이라 한다)에서 각 낙찰을 받기로 합의하였다. 입찰 결과, 소외 5 회사는 영등포 1·2정수장 입찰에서, 원고는 영등포 3정수장 입찰에서 각 낙찰을 받았다.

⑶ 2009. 9. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2009. 9.경 전화연락 등을 통해 원고가 소외 9 회사가 발주한 구의 정수센터 재건설 및 고도정수처리시설공사 입찰(이하 ‘구의 정수장 입찰’이라 한다)에서, 소외 5 회사가 삼성물산이 발주한 뚝도 정수센터 시설현대화 및 고도정수처리시설공사 입찰(이하 ‘뚝도 정수장 입찰’이라 한다)에서 각 낙찰을 받기로 구두 합의하였다. 입찰 결과, 원고는 구의 정수장 입찰에서, 소외 5 회사는 뚝도 정수장 입찰에서 각 낙찰을 받았다.

⑷ 2009. 12. 18. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2009. 12. 18. 모임을 갖고 향후 발주가 예상되는 입찰을 고려하여 소외 5 회사가 광암 정수장, 암사 정수장, 창원 정수장, 향남 하수처리장의 오존주입설비 공사 입찰에서, 원고가 성남 정수장, 강북 정수장, 고촌 정수장, 고양삼송 하수처리장, 영종 하수처리장의 오존주입설비 공사 입찰에서 각 낙찰을 받기로 합의하였다. 입찰 결과, 소외 5 회사는 광암 정수장과 암사 정수장 입찰에서, 원고는 성남 정수장, 고촌 정수장 및 영종 하수처리장 입찰에서 각 낙찰을 받았다.

⑸ 2011. 1. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2011. 1.경 전화연락 등을 통해 원고가 2011. 1. 12. 소외 8 회사가 발주할 서산테크노밸리 오폐수처리시설 조성공사 중 오존처리설비 설치공사 입찰(이하 ‘서산테크노밸리 입찰’이라 한다)에서 낙찰을 받기로 구두 합의하였다. 입찰 결과, 원고가 서산테크노밸리 입찰에서 낙찰을 받았다.

⑹ 2011. 3. 29. 합의

원고와 소외 5 회사의 각 대표이사는 2011. 3. 29. 모임을 갖고, 향후 발주가 예상되는 공사 및 2009. 12. 18. 합의한 협약서 내용 중 입찰이 진행되지 않고 있던 공사를 포함하여, 원고가 강북 정수장, 고양삼송 하수처리장 입찰에서, 소외 5 회사가 거제연초 정수장, 광주효천 하수처리장, 향남 하수처리장 입찰에서 각 낙찰을 받기로 합의하였다. 위와 같이 합의한 후 2011. 3. 31. 가장 먼저 발주된 강북 정수장 입찰의 경우 원고와 소외 5 회사가 사전에 합의한 대로 입찰에 참여하였으나, 입찰참가자격 조건이 완화됨에 따라 이 사건 합의에 참여하지 않은 소외 6 회사가 입찰에 참여하여 낙찰을 받음으로써 원고는 탈락하게 되었다. 원고와 소외 5 회사는 2011. 4.경 고양삼송 하수처리장 입찰에 참여한 결과 합의한 대로 원고가 낙찰을 받았으나, 이후 원고가 거제연초 정수장, 향남 하수처리장 입찰에서 일방적으로 합의를 파기함에 따라 더 이상 합의는 실행되지 않았다.

⑺ 한편 이 사건 공동행위 기간 중에는 원고 또는 소외 5 회사가 참여한 입찰로서 공동행위와 관련이 없는 입찰 내역도 다수 발견되는데, 그 구체적 내역은 아래와 같다(갑 제11호증 참조).

다) 관련 법리를 토대로 하여 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 각 합의의 구체적 내용과 체결 경위, 협약서 기재와 형식 등을 종합하면, 아래와 같은 사정 및 판단에 비추어 볼 때 제출된 자료만으로 이 사건 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 이에 의하면 이 사건 공동행위 중 앞서 본 제1의 다. 2)항에 기재된 표의 순번 1 내지 6 부분은 개별 공동행위의 종기로부터 이 사건 처분시까지 5년이 지났음이 역수상 분명하므로 처분시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 과징금부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 위법하다고 할 것이므로 취소되어야 한다. 원고의 주장은 이유 있다.

⑴ 이 사건의 경우 원고와 소외 5 회사 사이에 전체 공동행위에 관한 기본적 합의가 존재하지 않는다. 의결서 기재에 의하면 피고도 처분 당시 기본적 합의가 체결되었음을 전제로 하여 하나의 공동행위로 판단한 것이 아님을 알 수 있다. 이 사건 공동행위는 원고와 소외 5 회사의 각 대표이사가 합의 시마다 각자 회사의 이익에 도움이 되는 적정한 대상 입찰을 선정하여 협약서를 작성하는 방식으로 이루어졌다. 최초 합의에 해당하는 2008. 1. 3. 합의 시 원고와 소외 5 회사는 2개의 입찰을 선정한 다음 1개씩 낙찰받기로 하는 내용으로 협약서를 작성하였고, 이후 상당한 기간이 경과된 2009. 4. 3.에서야 두 번째 합의가 체결되었다. 원고와 소외 5 회사의 각 대표이사 및 실무자가 한 진술 등에 따르면 전체 공동행위에 관하여 담합의 원칙이나 방식을 정한 것이 없으며 합의 시마다 대상 입찰의 선정 및 낙찰자 결정, 이해관계의 조정 방법 등에 관하여 개별적인 검토와 논의를 거쳐 담합을 한 사실이 인정된다. 각 협약서의 구체적 내용을 보더라도 합의 시마다 두 회사의 이익을 조정하는 방식이 달랐음이 확인된다.

⑵ 이 사건 공동행위 중 각 합의의 실행이 피고 주장과 같이 단일한 의사에 근거하여 단절 없이 이루어졌다고 보기도 어렵다. 이 사건 공동행위 기간 중 실시된 29건의 오존주입설비 관련 입찰 가운데 14건의 입찰에 관해서만 담합이 이루어졌고 나머지 15건의 입찰 또는 수의계약에서는 각 회사의 영업력 등을 바탕으로 치열한 경쟁이 이루어졌던 것으로 보인다. 피고는 이 사건 공동행위의 대상인 14건의 입찰 외에는 소외 5 회사와 원고가 담합할 실효성이 적거나 성격이 맞지 않는 입찰이었다는 취지로 주장하나, 피고가 2016. 4. 18.자 준비서면에서 "공동행위가 이루어지지 않은 15건의 경우 피고가 별도로 조사를 진행하지 않은 관계로 원고가 이 사건 소송 중에 제출한 갑 제11호증의 자료 외에는 자료를 갖고 있지 않다."라고 진술하고 있는 사정 등에 비추어 보면 피고가 내세우는 사정만으로 위 15건의 입찰 또는 계약 내역의 존재에도 불구하고 원고와 소외 5 회사 사이에 공동행위가 단절 없이 지속되었다는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다. 원고의 소외 4 이사는 "당시 있던 모든 오존 설비 관련 공사에 대하여 합의한 것은 아니며, 주로 정수장 관련 공사 위주로 합의를 하였고, 원고와 소외 5 회사가 각각 영업을 많이 하여 수주가 확실하다고 판단되는 공사나 하수장 공사는 합의 대상에서 제외되었다."라고 진술하였다. 이러한 사정 등에 의하면 원고와 소외 5 회사가 합의 시마다 발주 예정 상황과 각자 회사의 이해관계 등을 기초로 새로운 의사 합치를 거쳐 공동행위를 하였다고 보는 것이 타당하다.

4. 결론

이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 각하한다. 이 사건 과징금납부명령은 위법하므로 이를 취소한다. 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

[별지 생략]

판사 이동원(재판장) 윤정근 이인석