서울고등법원-86-구-1100 (1990.02.15)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 12(각 납세고지서), 갑제 4호증의 1, 2(각 증인신문조서), 을제1호증의 1, 2(갱정결의서), 같은호증의 3내지5(각 계산서), 같은호증의 6, 7(합계표), 같은호증의 8, 9(명세서), 같은호증의 10, 11(조사서), 같은호증의 12(보충조서), 같은호증의 13(명세서), 같은호증의 14(통지서), 을제2호증의 1, 2(갱정결의서), 같은호증의 3 내지 5(계산서), 같은호증의 6(명세서), 같은호증의 7(계산서), 같은호증의 8(보충조서), 같은호증의 9(명세서), 같은호증의 10(변동통지서), 을제3호증의 1, 2(갱정결의서), 같은호증의 3 내지 5(계산서), 같은호증의 6, 7(조정합계표), 같은호증의 8(명세서), 같은호증의 9(계산서), 같은호증의 10, 11(조사서), 같은호증의 12(보충조서), 같은호증의 14(통지서), 을제4 내지 9호증(각 재갱정결의서), 을제10호증의 1(복명서), 같은호증의 2(자료금액), 같은호증의 3, 4(복명서내용), 같은호증의 5(과세누락), 을제11호증의 1(결정결의서), 같은 호증의 2(계산서), 을제12호증의 1(결정결의서), 같은호증의 2(계산서), 을제13호증의 1(결정결의서), 같은호증의 2(계산서), 을제14호증의 1(처리복명서), 같은호증의 2, 3, 4(자료전), 을제 15호증의 1(보충조서), 같은호증의 2 내지 6(확인서), 을제 16호증(판결문), 을제 18호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 건설업에 종사하여 오는 회사인데 1981. 12. 22. 경 원고회사발행의 약속어음과 당좌수표 액면금총액 금 9억 6천여만원의 부도가 발생하여 대표이사인 소외 김ㅇㅇ이 행방을 감춰버리자 회사채권자 약120명이 1982. 1. 경 채권자단을 구성하고 소외 주ㅇㅇ등 4명의 공동대표를 선출하여 종전의 경영자인 대표이사 김ㅇㅇ 대신 1984. 7. 경까지 위 회사를 운영하여 왔는데, 위 채권자 대표들은 1982, 1983, 1984사업년도중에 공사도급을 받아 공사수입을 얻음과 동시에 원고회사의 건설업면허를 대여하여 원고회사 명의로 건설공사를 하게 함으로써 수수료수입을 얻었는 바, 원고는 위 공사수입 및 수수료수입등에 대하여 세금신고를 함에 있어서 1982사업년도 귀속수입에 관하여 공사수입금액의 일부와 면허대여 수수료수입을 누락시켜 법인세 과세표준금액을 금5,565,539원으로 신고하였는 바, 피고는 신고내용에 오류 및 탈루가 있다하여 과세표준과 세액을 경정함에 있어서 실지조사를 거쳐 금16,584,639원을 위 사업년도 귀속 법인세 과세표준으로 삼아 법인세 금3,498,103원과 동 방위세 금581,803원을 경정결정하여 부과고지 하였다가 전국 시, 군에 조회하여 건물준공자료를 수집하는등 재조사를 실시하여 위 사업년도의 면허대여사실을 밝혀내고 면허대여를 받은 42명의 건축주에게 면허대여 수수료의 지급액을 조회하여 대여수수료의 단가를 부가가치세를 제외한 평당 금3,177원으로 평균계산하여 위 사업년도의 면허대여수수료 총금157,993,732원(49,730.48평×3,177원)을 산출, 익금가산하여 이를 대표자인정 상여처분하고 금168,003,338원을 위 사업년도 귀속 법인세 과세표준으로 산출하여 이에 대하여 법인세 금89,156,167원과 그 방위세 금13,108,038원의 재경정결정결의를 하여 1985. 1. 5. 원고에 대하여 위 재경정결정한 각 세액에서 이미 부과고지한 각 세액을 차감한 나머지인 위 사업년도 귀속 법인세 금85,658,060원과 그 방위세 금12,526,230원을 부과고지하였다가 그후 다시 면허대여 수수료 수입누락사실을 밝혀내고 역시 면허대여 수수료의 단가를 부가가치세를 제외한 평당 금3,177원으로 평균계산하여 면허대여수수료 총금46,386,582원(14,600.75평×3,177원)을 추가로 산출하여 익금가산하고 이를 대표이사 인정상여 처분하여 금214,389,920원을 위 사업년도 귀속 법인세 과세표준으로 산출하고 이에 대하여 별지 제1법인세등 세액산출표 기재와 같이 1986. 1. 16. 법인세 금32,131,673원과 그 방위세 금4,230,456원의 부과처분을 하고 별지 제2갑종근로소득세등 세액산출표기재와 같이 1986. 2. 14. 갑종근로소득세 금30,615,140원과 그 방위세 금5,566,930원의 부과처분을 하는 한편 부가가치세의 확정신고에 탈루, 오류가 있다하여 1982사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준금액을 금3,057,321원, 같은사업년도 2기분 과세표준금액을 금536,479,782원으로 갱정결의하여 그 부가가치세를 각 금402,524원 금61,542,354원으로 각 부과고지하였던 것을 앞서 본바와 같이 면허대여수수료 수입의 누락이 있다하여 그 1기분누락액 금4,958,439(1,560.73평×3,177원), 그 2기분 누락액 금41,418,143원(13,040.02평×3,177원)을 각 추가로 산출하여 이를 위 각 과세표준금액에 포함하여 위 사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준을 금8,015,760원, 2기분 부가가치세의 과세표준을 금577,907,925원으로 각 재갱정결의하고 이에 대하여 별지 제3부가가치세 세액산출표기재와 같이 1986. 1. 16. 1982년도 1기분 부가가치세 금644,596원, 1982년도 2기분 부가가치세 금5,687,044원의 부과처분을 한 사실, 또한 원고는 1983사업년도 귀속 수입에 관하여 공사수입금액의 일부와 면허대여 수수료수입을 누락시켜 법인세 과세표준금액을 금41,359,993원(최종수정신고액)으로 신고하였는 바, 피고는 신고내용에 오류 및 탈루가 있다하여 과세표준과 세액을 경정함에 있어서 앞서 본바와 같은 방법으로 밝혀낸 1983사업년도의 면허대여 연건축면적에 앞서 본 평당대여 수수료단가를 곱하여 위 사업년도 귀속 면허대여 수입금720,658,543원(226,836.18평×3,177원)을 산출한 다음, 이를 대표자인정 상여처분하고 법인세법 제32조 제3항 단서, 같은법시행령 제93조 제2항 제1호 의 규정에 따라 원고의 총공사수입금2,099,233,515원에 건설업종의 소득표준율9.3%를 곱하여 산출한 금195,228,716원에서 대표자급료 금6,000,000원을 공제한 금189,228,716원을 공사수입에 관한 소득금액으로 추계하고, 위 소득금액에 위 면허대여수수료 수입금720,658,543원을 누락익금으로 추가한 합계금909,887,259원을 위 사업년도 법인세 과세표준으로 삼아 1985. 3. 5. 원고에 대하여 위 사업년도 귀속 법인세 금384,482,610원과 그 방위세 금78,405,100원의 부과처분을 하였다가 그후 다시 면허대여 수수료수입누락 사실을 밝혀내고 역시 면허대여수수료의 단가를 부가가치세를 제외한 평당 금3,177원으로 평균계산하여 면허대여수수료 총금95,696,993원(29,155.13평×3,177원)을 추가로 산출하여 익금가산하고 이를 대표이사 인정상여 처분하여 금1,000,584,252원을 위 사업년도 귀속 법인세 과세표준으로 산출하고 이에 대하여 별지 제1법인세등 세액산출표기재와 같이 1986. 1. 16. 법인세 금47,162,559원과 그 방위세 금8,612,720원의 부과처분을 하고, 별지 제2 갑종근로소득세 등 세액산출표기재와 같이 1986. 2. 14. 갑종근로소득세 금57,925,840원과 그 방위세 금10,531,970원의 부과처분을 하는 한편 부가가치세의 확정신고에 탈루, 오류가 있다하여 1983 사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준금액을 금741,728,717원, 같은사업년도 2기분 과세표준금액을 금1,667,455,341원으로 갱정결의하여 그 부가가치세를 각 금80,355,706원, 금185,310,404원으로 각 부과고지하였던 것을 앞서 본바와 같이 면허대여수수료 수입의 누락이 있다하여 그 1기분 누락액 금50,478,341원(15,322평×3,177원), 그 2기분 누락액 금45,218,652원(14,233.13평×3,177원)을 각 추가로 산출하여 이를 위 각 과세표준금액에 포함하여 위 사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준을 금792,207,058원, 2기분 부가가치세의 과세표준을 금1,712,673,993원으로 각 재갱정결의하고 이에 대하여 별지 제3 부가가치세 세액 산출표기재와 같이 1986. 1. 16. 1983년도 1기분 부가가치세 금6,814,756원, 1983년도 2기분 부가가치세 금6,125,438원의 부과처분을 한 사실, 또한 원고는 1984 사업년도 귀속수입에 관하여 면허대여 수수료수입을누락시켜 법인세 과세표준금액을 신고조정에 따른 금18,713,294원으로 신고하였는 바, 피고는 신고내용에 오류 및 탈루가 있다하여 과세표준과 세액을 갱정함에 있어 실지조사를 거쳐 면허대여 수수료 수입누락사실을 밝혀내고 면허대여료 수수료의 단가를 부가가치세를 제외한 평당 금3,177원으로 평균계산하여 면허대여 수수료 총금62,160,757원(19,565.81평×3,177원)을 익금가산하여 이를 대표자인정 상여처분하고 금79,814,933원을 위 사업년도 귀속 법인세 과세표준으로 갱정결의하고 이에 대하여 별지 제1 법인세등 세액산출표기재와 같이 1985. 12. 21. 법인세 금21,741,710원과 그 방위세 금3,649,510원의 부과처분을 하고, 별지 제2 갑종근로소득세등 세액산출표기재와 같이 1986. 2. 14. 갑종근로소득세 금27,604,190원 그 방위세 금5,039,960원의 부과처분을 하는 한편 부가가치세의 확정신고에 탈루, 오류가 있다하여 1984 사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준금액을 금1,189,993,330원, 같은사업년도 2기분 과세표준금액을 금2,580,889,684원으로 갱정결의하여 그 부가가치세를 각 금125,025,981원, 금258,645,224원으로 각 부과고지하였던 것을 앞서 본바와 같이 면허대여 수수료 수입의 누락이 있다하여 그 1기분 누락액 금50,615,803원(15,931.95평×3,177원), 그 2기분 누락액 금11,544,772원(3,633.86평×3,177원)을 각 추가로 산출하여 이를 위 각 과세표준금액에 포함하여 위 사업년도 1기분 부가가치세의 과세표준을 금1,240,615,133원, 2기분 부가가치세의 과세표준을 금2,592,434,456원으로 각 재갱정결의 하고 이에 대하여 별지 제3 부가가치세 세액산출표기재와 같이 1986. 1. 16. 1984년도 1기분 부가가치세 금6,742,950원, 1984년도 2기분 부가가치세 금1,565,190원의 부과처분을 한 사실을 각 인정할수 있고 이에 반하는 갑제 4호증의 1, 2(각 증인신문조서)의 일부기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

피고는 위 각 처분사유를 들어 이사건 각 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 먼저 위 면허대여 수수료수입은 원고회사의 채권자단이 원고회사의 의사와는 관계없이 독자적으로 원고회사의 건설업면허를 대여하여 얻은 수입으로서 채권자들의 채권변제에 직접 충당된 것이므로 실질과세의 법리에 의하여 이를 원고회사의 수입금액으로 귀속시킬 수 없고 또한 면허대여 수수료를 원고회사의 대표이사에게 귀속 되었음을 전제로 하여 갑종근로소득세를 부과할 수는 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1, 2(각 증인신문조서, 다만 앞에서 믿지 않는 부분 제외), 갑제16호증(판결), 갑제18호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 본바와 같이 1981. 12. 22. 경 원고회사에 약속어음과 당좌수표 액면금총액 금9억 6천여만원의 부도가 발생하여 대표이사 김ㅇㅇ이 잠적해 버리자 약120명의 원고회사 채권자들은 같은해 12.말경 채권자단을 조직하여 대표자 4명을 선출하고, 1982. 1.경 원고회사의 전무이사 김△△와 감사 권ㅇㅇ의 참석하에 채권자단전체회의를 개최하여 그 회의에서 채권자단이 경영권을 인수받아 원고회사를 경영하여 그 수입금으로 채권변제에 충당하기로 하되 채권변제가 끝나면 경영권을 원고회사의 대표이사에게 반환하기로 결의한 다음, 중전의 원고회사 경영조직을 축소하여 위 임원 2명과 일반직원 7, 8명을 그대로 사용하고, 공장현장의 현장감독만을 새로이 채용하여 원고회사를 경영하여 왔고, 대외적인 업무는 대표이사 김ㅇㅇ의 인척인 소외 이ㅇㅇ가 사무실금고에 보관하고 있던 대표이사의 인감도장을 필요시마다 건네받아 사용하여 처리하여 왔고, 약2년 6개월 동안에 부도액중 약속어음 및 당좌수표 총526매 액면금총액 금748,952,000원 상당의 채권변제가 이루어지자 1984. 7. 경 직접 대표이사 김ㅇㅇ에게 원고회사의 경영권을 넘겨주었으나 그 과정에서 대표이사인 김ㅇㅇ으로부터 아무런 반대나 항의를 받은일이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 원고회사의 채권자단이 원고회사 대표이사의 묵시적인 승낙아래 그 채권의 변제확보를 위하여 위 각 사업년도 중 원고회사의 대표이사 명의로 원고회사를 대리경영 내지 관리한 것으로서 직영도급공사는 물론 건설업명의 대여로 인한 모든 법적효과는 일단 원고회사에 귀속되는 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다.

다음, 원고는 위 면허대여 수수료 수입이 원고에게 귀속된다 하더라도 이는 건설업에 관련하여 발생하는 부수 수익이므로 이를 건설도급공사 수입금에 합산한 금액에 건설업종의 소득표준율을 곱하여 원고회사의 총수입금액을 계산하여야 하고, 위 면허대여 수수료 수입이 건설업에 관련된 부수수익이 아니라면 소득세법 제25조 제1항 제7호 소정의 영업권을 대여하고 그 대가를 받는 금품에 해당한다고 보아야 하므로 이에 기타 소득표준율 20%를 적용하여 과세표준을 산출하여야 할 것인데 이에 의하지 아니하고 위 각 사업년도의 과세표준과 세액을 산출한 것은 잘못이라고 주장한다.

살피건대, 건설업을 영위하는 회사는 토목, 건축등 건설공사를 도급받아 직영하거나 건설업법이 허용하는 범위내에서 하도급하여 영업활동을 함으로써 수입을 얻는 것이고, 건설업법은 건설업면허의 대여행위를 면허취소 및 처벌사유로 규정하여 이를 금지하고 있으므로 면허대여 수수료 수입이 건설업에 통상적으로 부수하여 발생하는 이른바 부수수익은 아니라 할 것이므로 이를 공사수입금액에 합산한 총수입금액에 건설업종의 소득표준율을 곱하여 위 사업년도 귀속 소득금액을 산출할 수는 없다 할 것이고 또한 법인이 수개 업종의 사업을 경영하는 경우에는 업종별로 사업수입금액을 결정하여 그 소득금액을 계산하여야 할 것이나, 위 면허대여 수수료 수입은 원고회사의 사업목적에 속하지 아니하는 불법소득이지 원고주장과 같이 소득세법 제25조 제1항 제7호 소정의 영업권을 대여하고 그 대가로 얻는 금품인 기타소득에 해당한다 할 수도 없고 가사 이에 해당한다 하더라도 그와같은 기타소득을 발생시키는 건설업 면허대여가 곧바로 별개업종의 사업이라고 보기는 어렵다 할 것이므로 위 면허대여 수수료 수입 금액에 대하여 기타소득표준율을 곱하여 별도로 소득금액을 계산할 수는 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 모두 그 이유없다.

또한 원고는, 부가가치세는 위 수수료 수입금액에서 부가가치세액만큼을 공제한 나머지를 과세표준으로 삼아야 할 것인데 위 수수료 수입금 전액을 과세표준으로 삼은 이사건 과세처분은 위법하다고 주장하나 이사건 면허대여 수수료의 단가를 부가가치세를 제외하여 평당 금3,177원으로 계산하였다 함은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 주장은 또한 그 이유없다.

그렇다면 원고의 이소 청구는 부당하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 2. 15.