서울고등법원-88-구-9666 (1990.06.21)

【주 문】

1. 피고가 1988. 1. 8. 원고에 대하여 한 별지 제1.목록과세처분내역표기재(1982년도 귀속분에 대하여는 경정결정란 기재 금액)의 종합소득세 및 동 방위세의 각 부과처분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1 내지 5(각 납세고지서), 갑제2호증(심사결정서), 갑제3호증의1,2(심판결정통지, 결정서), 을제1호증의1 내지 3, 을제2호증의1 내지 3, 을제3호증의1 내지 3, 을제4호증의1 내지 3, 을제5호증의1 내지 3(각 소득세결정결의서, 산출세액계산근거, 부동산매매소득명세서), 을제6호증의1,2(제세결정상황통보, 제세결정상황표), 을제7호증의1,2(부동산보유현황명세, 부동산거래명세서), 을제13호증(경정결정사항통보)의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하면, 원고가 1982년부터 1986년까지 사이에 그가 소유하고 있던 별지 제2. 내지 제6.목록 1982년도 내지 1986년도 각 과세표준 및 세액산출내역표의 각 1.항 기재 각 부동산(이하 이사건 각 부동산이라고 한다.)을 양도하였는데, 피고는 원고가 위 기간동안 이사건 각 부동산을 포함한 부동산을 31회에 걸쳐 취득하고 이사건 각 부동산을 35회에 걸쳐 양도하였고, 또 위 각 거래행위의 규모에 비추어, 원고가 부동산매매업을 영위한 것으로 보고, 소득세법 및 방위세법의 관계규정을 적용하여 이 사건 각 부동산의 양도에 대하여 별지 제2. 내지 제6. 목록 1982년도 내지 1986년도 각 과세표준 및 세액산출표기기재와 같이 종합소득세 및 동 방위세를 산출하여, 별지 제1.목록 과세처분내역표 기재(1982년도 귀속분에 대하여는 당초결정란의 금액임)와 같이 부과처분을 하였다가, 1982년도 부동산의 양도분에 대하여는 그 양도가액의 산정이 잘못되었음을 이유로 별지 제7.목록 1982년도 귀속 종합소득세 과세 표준 및 세액산출내역표기재와 같이 종합소득세 및 동 방위세를 다시 산출하여, 별지 제1.목록 과세처분내역표의 1982년도 귀속분의 경정결정란 기재와 같이 감액경정한 사실을 인정할 수 있다.

피고는 위 각 처분사유 및 적용법조등을 들어서 이 사건 각 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 (1) 그 남편인 소외 정ㅇㅇ가 이사장으로 있는 학교법인 ㅇㅇ학원이 설립하였거나 설립할 예정이었던 학교들의 신축부지 및 그 기본자산에 제공하기 위하여 이 사건 각 부동산을 포함한 부동산등을 취득하였던 것이며, 또한 위 학교의 운영 자금을 마련하기 위하여 이 사건 각 부동산등을 양도한 것이고, 원고가 위 각 부동산을 매매하여 얻은 양도차익을 실제로 위 학교의 설립 및 운영자금으로 사용하여 왔을 뿐만 아니라, 위 각 부동산을 매매함에 있어서 별도의 사업장을 갖추고 있는 등 부동산매매업자임을 표방한 사실이 없음에도 불구하고, 위 각 부동산의 취득 및 양도의 회수만을 기준으로 원고가 부동산매매업을 영위한다고 보고 이 사건 각 부동산으로 인한 양도차익이 부동산 매매업을 경영하여 얻은 사업소득임을 전제로한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하고, (2) 가사 원고가 부동산매매업자로 보아야 한다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산의 양도로 인한 양도차익을 양도소득으로 보아 과세처분을 하였다가 후에 이를 부동산매매업으로 인한 사업소득으로 보고 과세처분을 하는 것은 신의성실의 원칙 내지 소급과세금지의 원칙에 위배되는 것이며, (3) 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어서 소득세법의 규정에 의하여 기준시가에 따라 취득가액 및 양도가액을 산출하여 양도차익을 산정하여야 함에도 불구하고 추계과세의 방법에 의하여 양도차익을 산정하여 종합소득세 및 동 방위세를 산출하였으므로 위법하다고 주장한다.

그러므로, 먼저 원고의 이 사건 각 부동산의 양도로 인한 소득이 부동산매매업에 의한 사업소득인지의 여부에 관하여 살피건대, 소득세법 제4조 에 의하면, 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인에 대하여는 당해 연도에 발생하는 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득등은 이를 합산하여 종합소득으로서 퇴직소득, 양도소득, 산림소득과는 별도로 과세하도록 되어 있고, 소득세법 제20조 에는 부동산업에서 발생하는 소득을 사업소득의 일종으로 하고(제1항 제8호), 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록(제3항) 규정하고 있으며, 소득세법시행령 제36조 는 위 소득세법상의 부동산업을 부동산매매업으로 규정하면서, 같은법시행령 제39조 는 위 소득세법 제20조 에 규정하는 사업의 범위에 관하여는 이 령에 특별히 규정하고 있는 것을 제외하고는 경제기획원 장관이 고시하는 한국표준산업분류표를 기준으로 한다고 규정되어 있는 바, 각 성립에 다툼이 없는 갑제20호증의1,2(한국표준산업분류표 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면, 주거용 건물 및 비 주거용 건물의 임대 및 운영, 자기계정으로 묘지 또는 미주택지를 개발 및 분할 판매하는 산업활동과 수수료 또는 계약에 의한 부동산 임대, 구매, 판매, 관리 및 평가에 종사하는 부동산 대리, 중개 및 관리활동등의 산업활동만을 부동산업으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 및 소득세법기본통칙 2-4-8…(20) 제1항제1호는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다.) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로(부가가치세법상) 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정되어 있으나, 위 부가가치세법시행규칙은 부가가치세법의 목적상 그 법에 맞게 규정된 정의로서 반드시 소득세법상의 해석에도 그대로 적용될 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 또한 위 소득세법기본통칙의 규정은 부동산매매업을 영위하는지의 여부가 불분명한 경우에 이를 판단하기 위한 하나의 참고자료로서 과세행정청 내부를 규율하는 규정에 지나지 아니하고 국가와 국민 사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로 법원이나 일반 개인에 대한 법적구속력은 없다고 할 것이며, 나아가 일반적으로 사업이라고 함은 특정인의 위험과 계산아래 독립적으로 경영되는 영리를 목적으로 하는 업무로서 경영주체의 의사나 사회적.객관적 사실관계로 보아 동종의 행위를 계속.반복하여 행하는 것으로서, 어느정도 대외적으로 위와 같은 사실을 표방하고 불특정 다수인을 상대로 거래를 하는 것을 의미한다고 할 것이므로, 이러한 점등을 종합하여 볼 때, 결국 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득인가, 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은 그 매매 행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인지의 여부에 달려 있고, 그 구체적판단은 부동산매매를 사업목적으로 표방하고 있는지, 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지, 그 규모와 횟수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정되어져야 할 것이다.

그런데, 위에 나온 을제7호증의1,2, 각 성립에 다툼이 없는 갑제5호증(허가서), 갑제6호증의2(승인서), 갑제7호증의5(89학년도 고등학교설립인가), 6(인가서), 갑제10호증의2 내지 5, 갑제11호증의2, 갑제12호증의 2,3, 갑제13호증의2, 갑제14호증의2, 갑제18호증의11 내지 15, 21 내지 26(각 등기부등본), 갑제15호증의1(허가증), 갑제18호증의1(고등학교설립계획승인신청서 반려), 16(도시계획확인원), 19(재산평가조서), 28(부지증명서), 갑제19호증의1 내지 3(각 영수증서), 증인 이ㅇㅇ의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제9호증의1 내지 4(각 사진), 갑제10호증의1, 갑제11호증의1, 갑제12호증의1, 갑제13호증의1, 갑제14호증의1(각 매매계약서), 갑제15호증의2(도면), 갑제16호증의1 내지 20(설계계약서, 용역계약서, 도급계약서등), 갑제17호증(입학안내), 증인 정ㅇㅇ의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제18호증의1 내지 9, 17, 18, 27, 29(승인신청조서, 학교설립사유서, 학급편성계획표, 진학희망자수와 수용능력대비표, 교육용기본재산확보현황 및 확보계획, 수익용기본재산확보현황 및 확보계획, 재산출연증서, 재산평가조서, 감정평가서, 각서)의 각 기재 및 영상, 위 각 증인의 증언과 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 1977년부터 1987년까지 사이에 별지 제8.목록 연도별 부동산거래내역표 기재와 같이 39회에 걸쳐 77필지의 토지와 9동의 건물을 취득하고, 38회에 걸쳐 56필지의 토지와 3동의 건물을 양도한 사실, 원고의 남편인 소외 정ㅇㅇ는 1967.경 소외 학교법인 ㅇㅇ학원을 설립하고 ㅇㅇ중학교를 운영하여 오다가, ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리에 ㅇㅇ고등학교를 설립하기로 하여, 원고가 1983. 6. 21.경 위 신설학교의 부지에 사용하기 위하여 위 ㅇㅇ리 산ㅇㅇ번지 임야 19,636평방미터등 17필지(후에 분할된 지번을 기준으로 한 것임)를 취득한 후, 1984. 초순경 ㅇㅇ도 교육위원회에 위 ㅇㅇ리 산ㅇㅇ번지 소재 토지 및 원고가 1977년부터 1978년까지 취득하여 소유하고 있던 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 답1,230평등 6필지를 위 학교의 교육용기본재산으로, 위 정ㅇㅇ 소유인 ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 ㅇㅇ번지 임야 15,330평등 토지 7필지와 건물 1동을 위 학교의 수익용기본재산으로, 각 출연하여 위 ㅇㅇ리 산ㅇㅇ번지 임야 위에 ㅇㅇ고등학교를 설립하겠다는 내용의 고등학교설립계획승인신청을 하였으나, 1984. 2. 3. 위 지역에 이미 다른 고등학교에 대하여 설립승인허가가 되었다는 이유로 반려되었고, 이에따라 원고는 위 ㅇㅇ고등학교에 출연하기로 하였던 위 ㅇㅇ리 산120등 토지를 1985년부터 1986년까지 사이에 매각한 사실, 그후 위 정ㅇㅇ 및 원고는 다시 ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리에 ㅇㅇ고등학교를 설립하기로 하고, 1987. 1. 12.경 문교부 장관에게 학교법인 ㅇㅇ학원의 설립허가 및 ㅇㅇ고등학교 설립계획승인 신청을 하여 1987. 5. 28. 위 학교법인 및 위 고등학교의 설립허가 및 설립허가계획승인을 받고, 위 신청시 제출하였던 신청서 내용과 같이 원고는 1986. 1. 15.경부터 1988. 1. 22.경까지 사이에 위 학교의 부지 및 학교진입로부지에 사용하기 위하여 위 ㅇㅇ리 산ㅇㅇ번지 임야 6,088평방미터등 8필지를 취득하였고, 위 학교 건물의 건축에 필요한 자금 및 운용자금을 조달하기 위하여 원고가 위와 같이 부동산을 매각하여 가지고 있던 금원 외에 새로이 부동산을 매각한 대금등을 위 학교법인에 출연한 사실, 한편 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산을 매각한 후 소득세 법상의 규정에 따라 양도소득세의 과세대상이 되는 양도분에 대하여는 양도소득세를 자진납부하였으며, 위 1977년 이후 현재까지 주거지에서 농업에 종사하고 있고 부동산을 매매하는 일을 처리하기 위하여 별도의 사무실을 갖고 있지 아니한 사실등을 각 인정할 수 있고, 을제15호증, 을제16호증(가칭 ㅇㅇ고등학교설립계획변경승인신청, 고등학교설립계획승인)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반대의 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 1977년부터 1987년까지 약 10년간 39회에 걸쳐 부동산을 취득하고, 38회에 걸쳐 부동산을 양도하여 상당한 금액의 양도차익을 얻어 왔고, 또한 양도차익을 얻기 위하여 위와 같은 거래를 하였던 사정을 알 수 있으나, 원고가 이 사건 각 부동산을 비롯한 위 거래 목적물인 부동산 중 상당 부분을 위 각 학교를 설립하기 위하여 취득하였거나 실제로 학교를 설립하여 그 부지 및 진입로 부지 등 학교의 교육용 및 수익용기본재산으로 출연하였고, 부동산을 매각한 대금을 학교설립비용이나 운영자금으로 사용하였으며, 한편 원고가 실제 농업에 종사하여 오고 있고, 위와 같은 부동산 매매를 함에 있어서 별도의 사무실을 가지고 있는 등 객관적으로 원고가 부동산매매업을 영위하고 있다는 외관을 표방하고 있지 아니하였다는 점등을 비추어 볼 때, 상당한 기간동안 여러차례에 걸쳐 상당한 필지의 부동산을 취득, 판매하여 양도차익을 얻어 왔다는 사정만으로 원고가 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 소정의 부동산매매업을 영위하였다고는 보기 어렵고, 따라서 원고의 이 사건 각 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상의 부동산 양도소득세의 과세대상이 됨은 별론으로 하고, 원고가 부동산매매업을 영위하면서 발생한 사업소득이라고 할 수 없으므로, 위 양도로 인한 소득이 사업소득임을 전제로 한 피고의 이 사건 각 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 이상 살펴볼 필요없이 위법하다고 하겠다.

3. 그렇다면, 피고의 이 사건 각 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 6. 21.