서울고법-89-구-11567 (1990.07.10)

【주 문】

1. 피고가 1988. 11. 6. 원고에 대하여 한 1988년 수시분 양도소득세 금12,240,610원, 동 방위세 금2,448,120원의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(결정서), 갑 제2호증(심사결정서), 을제1호증의 1(양도소득세 결정결의서), 2(내역서), 을 제2호증의 1(결정결의서 '안'), 2(조사내용), 3(결정내역서), 을 제3호증(조사복명서), 을 제8호증의 2(양도소득세 결정결의서 '안' 통보), 을 제9호증의 1(결의서), 2(의결서), 3(공정과세심의위원회 심의안), 4(회의록), 을 제10호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 원고가 소외 권ㅇㅇ과 공동으로 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 및 ㅇㅇ번지 전 2,819평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)를 1986. 11. 12. 취득하여 1988. 4. 12. 소외 안ㅇㅇ에게 양도한 사실, 이에 피고는 ㅇㅇ 세무서장의 세무조사와 ㅇㅇ세무서의 양도소득세 공정과세 위원회의 자문에 따라 원고가 부동산투기거래자로 판명되었다고 하여 이사건 토지를 실제로 금12,780,000원(원고지분상당금액)에 취득하여 금37,500,000원(원고지분상당금액)에 양도한 것으로 보고 1988. 11. 16. 소득세법 제23조제4항단서 , 제45조제1항제1호단서 , 같은법 시행령 제170조제4항제2호(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) , 및 재산제세조사 사무처리규정(1987. 1. 26. 국세청훈령 제980호, 이하 제세처리규정이라 약칭한다) 제72조제3항제8호 를 적용하여 취득 및 양도가액을 실지거래 가액에 의거하여 양도차익을 산출한 다음 이를 기초로 세액을 계산하여 원고에 대하여 주문기재와 같은 세액을 결정고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이사건 과세처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 첫째, 피고가 이사건 과세처분을 함에 있어서 적용한 제세처리규정 제72조제3항제8호 는 조세법률주의의 원칙에 위배된 무효의 규정이므로 무효인 위 규정을 근거로 한 이사건 과세처분은 위법하며, 둘째, 가사 위 규정이 유효하다고 하더라도 원고는 이사건 토지를 민속공예품 판매업소를 개장할 목적으로 취득하였다가 여의치 아니하여 양도한 것이므로 위 규정 소정의 투기거래자가 아니고 또한, 위 규정에 의하면 양도자의 주소지 관할청에 설치된 공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래 여부를 판정하도록 되어 있는데, 피고는 이사건 토지 소재지의 관할청인 ㅇㅇ세무서장이 ㅇㅇ세무서의 공정과세위원회의 자문을 거쳐 이사건 토지거래를 투기거래로 판정한 바 있다는 이유로 피고청의 공정과세위원회의 자문을 거치지 아니하고 이사건 과세처분을 하였으므로 이는 어느모로 보나 위법하다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고의 첫째 주장에 관하여 보기로 한다.

1982. 12. 21. 개정된 소득세법 제23조제4항 , 제45조제1항제1호 에 의하면 양도소득세에 있어서 양도차익의 계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고, 소득세법 시행령 제170조제4항제2호 는 위임규정에 따라 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서, 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고, 위 시행령에 근거한 제세처리규정 제72조제3항제8호 는 위 각호 이외의 거래자로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 소득세법시행령 제170조제9항 및 같은법 시행규칙 제82조의2제1항 의 규정에 의거 설치된 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래자로 인정한때에는 위 시행령 제170조제4항제2호 규정의 거래에 해당하여 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있다.

그러나 위 제세처리규정 제72조제3항제8호 의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로서 양도가액을 기준시가에 의할것인가 실지거래가액에 의할것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 이는 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이다. ( 대법원 1990. 5. 8.선고 89누 8149판결 참조)

따라서 피고가 이사건 토지의 거래를 무효인 제세처리규정 제72조제3항제8호 의 규정에 의거하여 투기거래로 보고 실지거래가액에 기하여 한 이사건 과세처분은 위법하다 할 것이고(그리고 이사건 토지의 거래가 제세처리규정 제72조제3항제1호내지 제7호 에 해당하는 투기거래가 아님은 피고도 자인하고 있다), 한편 위 인정사실관계하에서는 자산양도차익을 산정함에 있어서 이사건 토지의 취득 및 양도가액은 기준시가에 의하여야 하고, 그 기준시가는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 계산하여야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1, 2(각 토지대장)의 각 기재에 의하면 이사건 토지의 취득시 및 양도시의 토지등급은 동일함(129등급)을 알수 있으므로 이사건 토지의 취득 및 양도당시의 지방세법상의 과세시가표준액은 같다고 할 것이고, 따라서 이사건 토지의 거래로 인한 양도차익은 없다고 할 것이다.

3. 그렇다면 이사건 토지의 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 양도차익이 있음을 전제로 한 이사건 과세처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이니 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 판단할 필요없이 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.