부산고등법원-88-구-1936 (1990.07.25)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고가 1988. 8. 1원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증의 1, 2, 3, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5, 6, 7, 8호증, 갑제9호증의 1, 2, 갑제10호증, 갑제11호증의 1, 2, 갑제12호증, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 덧붙여 보면, 소외 정리회사 ㅇㅇ주식회사 관리인 최ㅇㅇ(이하 ㅇㅇ토건으로 줄여쓴다)은 1984. 3. 23. ㅇㅇ시장에서 ㅇㅇ지하철의 서면역과 부전역 간의 지하도 겸 상가시설 축조를 사업내용으로 하는 도시계획사업시행허가 신청을 하여 같은해 4. 9. 그 허가를 받았으나 그 공사의 공사금은 기성고에 따라 지급되는 것이 아니라 공사완성 후 ㅇㅇ시에 기부되는 위 시설물 중 상가시설 부분에 대한 일정기간 동안의 무상사용권으로 대체하게 되어 있고, 또 당장 위 공사를 자력으로 수행할 만한 여유자금도 없었던 탓으로 원고와의 약정에 따라 위 사업시행자로서의 지위를 전부 원고에게 넘겨주면서 위 사업시행에 따른 공사의 시공은 원고의 공사비부담하에 ㅇㅇ토건이 수급인이 되어 전담키로 하되, 그 공사에 관한 공사금채권의 확보책으로 대외적 관계에서는 위 도시계획사업자체를 원고와 공동투자하여 시행하는 것으로 하여 1984. 4. 30. ㅇㅇ시장으로부터 이와 관련한 투자자변경승인을 받은 사실, 그리하여 원고와 ㅇㅇ토건은 1984. 5. 31. ㅇㅇ시장으로부터 위 지하도 겸 상가시설 축조를 위한 도로점용 및 공작물설치허가를 공동명의로 받게 되었는데, 위 도시계획사업이 민간자본을 유치하여 시행되는 것인 까닭에 그 허가에 있어서도 피허가자인 원고등은 총 공사비가 12,700,000,000원에 달하는 위 공사를 ㅇㅇ시의 감독하에 시공하여 그 준공과 동시에 공사시설물 일체를 ㅇㅇ시에 기부하고, 그를 채납하는 ㅇㅇ시는 위 기부자에게 완성된 위 상가시설에 대한 향후 20년간의 무상사용을 허용한다는 것 등이 허가조건의 중요한 내용을 구성하게 되었고, 그후 원고와 ㅇㅇ토건이 위와같은 내부약정에 따라 ㅇㅇ토건을 위 공사의 시공담당회사로 선정하여 1984. 7. 4. ㅇㅇ시장으로부터 이에 관한 승인을 받게되자 ㅇㅇ토건은 같은달 23.부터 위 공사의 시공에 들어가 공사진행 단계에 따라 원고로부터 해당 공사금을 지급받으면서 1985. 7. 20. 위 지하도 겸 상가시설 축조공사를 마무리한 사실, 이에 원고와 ㅇㅇ토건은 1985. 8. 6. 위 공사에 관한 준공검사를 받고 같은달 24. 위 공사로 인한 시설물 일체를 ㅇㅇ시에 공동명의로 기부하고 ㅇㅇ시는 이를 채납하였으나 ㅇㅇ토건은 위 공사준공 당시까지 금 12,700,000,000원의 공사비를 원고로부터 전액 수령하여 원고에 대한 관계에서는 위 도시계획사업의 시행자 또는 그 시행에 따른 공동투자자로서의 대외적인 권리를 더 이상 주장할 수 없었던 까닭에 이 점을 분명히 한다는 뜻에서 그 무렵 원고에 대하여서는 위 공사와 기부채납에 관련된 모든 권리·의무를 포기하였던 것이므로 위의 기부는 그 기부가 형식상 원고와 ㅇㅇ토건의 공동명의로 되어 있었다 하더라도 실제에 있어서는 위 시설물 축조공사에 관한 공사비를 전액 부담한 원고에 의하여 이루어진 것이고, ㅇㅇ시도 그 점을 묵시적으로 승인하고 있었으며, 전후의 사정이 이와 같았기 때문에 원고만이 1985. 9. 9. ㅇㅇ시장으로부터 ㅇㅇ시에 귀속된 위 상가와 그 부대시설에 관하여 점용기간을 1985. 8. 6.부터 2005. 8. 5.까지로 하는 20년간의 무상점용허가를 받게된 사실.

한편 피고는 원고가 위 지하도 겸 상가시설을 축조하여 이를 ㅇㅇ시에 기부한 것이 건설용역을 제공한 경우에 해당되고, 나아가 원고는 그 대가로 ㅇㅇ시로부터 지하도의 상가부분에 대한 위와 같은 무상사용권을 취득하였다는 이유로 부가가치세법 제2조 제2항 , 제7조 제1항 , 제13, 14, 15조 , 제21조 제1항 및 제22조 의 규정에 의하여 별지세액산출표 기재와 같은 세액을 산출한 후 위에서 본 바와 같은 과세처분을 하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 지하도 겸 상가시설은 원고 등이 도시계획법상 "행정청이 아닌 도시계획사업시행자"로서 설치한 공공시설이고, 이러한 공공시설은 그 시행자가 준공검사를 받음과 동시에 도시계획법 제83조 의 규정에 의하여 당연히 그 관리청인 ㅇㅇ시에 무상으로 귀속되는 것이며, 위에서 본 바와 같은 기부채납은 도시계획법에 의한 위 무상귀 속의 법률상 효과에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니므로, 이 사건 지하도 겸 상가시설의 기부채납은 재화의 공급에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 이를 재화의 공급으로 본다 하더라도 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 "지방자치단체에 무상으로 공급된 재화"에 해당하여 부가가치세의 면제대상이 되는 것이므로 원고에 대한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러나 이 사건 지하도 겸 상가시설의 소유권이 원고의 기부와 ㅇㅇ시에 채납에 의하여 ㅇㅇ시에 귀속된 것이 아니라 위 도시계획법의 규정에 따라서 ㅇㅇ시에 원시적으로 귀속된 것이라 하더라도 원고가 위 지하시설의 축조공사를 원고의 비용으로 시행하여 이를 ㅇㅇ시에 기부한 이상 이는 건설용역을 공급한 경우에 해당하고, 위에서 살펴본 바와 같이 피고도 이를 재화의 공급이 아니라 용역의 공급에 해당된다고 보았을 뿐 아니라, 또 위 인정의 사실관계에 의하면 ㅇㅇ시는 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위하여 원고로 하여금 이 사건 지하도 겸 상가시설을 완성하여 ㅇㅇ시에 기부토록 함과 아울러 그 대가로 원고에게는 상가시설 부분에 대한 무상사용권을 제공한 것이고, 원고로서도 위의 기부채납과 위 무상사용권의 취득이 서로 경제적인 대가관계에 놓여 있는 것으로 파악하여 위 지하시설의 완성이라는 건설용역의 공급을 하게 되었음을 알 수 있으며, 위의 무상사용이 도로점용허가라는 별도의 행정처분에 수반되어 이루어진다 하여 위와같은 대가성이 부정되는 것은 아니라 할 것이므로, 위 지하도 겸 상가시설의 기부채납이 재화의 공급이 아니라거나 재화의 무상공급에 해당된다는 이유로 위 과세처분의 적법성을 다투는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다.

원고는 또, 이 사건과 같은 형태의 지하시설의 기부채납은 부가가치세법이 시행된 후 10여년에 걸쳐 40여건이나 있었음에도 이에 관하여 부가가치세가 부과된 적은 한 번도 없고, 그리하여 이러한 거래에 있어서는 확고한 비과세의 관행이 성립되어 있었는데 재무부장관이 1987. 5. 18. 국세청장의 질의에 대한 답변을 통하여 위와 같은 비과세관행에 좇아 당시까지도 과세를 하고 있지 않던 지방자치단체에 대한 공공시설에 기부채납에 있어서도 부가가치세가 부과징수되어야 한다는 새로운 세법해석을 회시하게 되자 비로소 이 사건 과세처분이 있게 된 것이므로, 이는 종전의 관행과 다른 새로운 세법해석을 토대로 이미 비과세관행에 따라 과세를 하지 않았던 과거의 거래사실에 대하여 한 소급과세라 아니할 수 없고, 따라서 거기에는 국세기본법 제18조 제3항 에 위배된 위법사유도 있다고 주장한다.

살펴보건대, 비과세의 관행이 성립되었다고 하기 위하여는 장기간에 걸쳐 문제된 사항에 관하여 과세하지 않았다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라, 과세관청이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 불과세의 의사가 있고 위와같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어 납세자가 이를 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 만한 사정이 있어야 할 것이며, 과세관청이 과세요건 사실이 있음을 알지 못하여 과세를 하지 아니한 이른바 과세의 단순한 누락은 그것이 비록 장기간 계속되었다 하더라도 비과세 관행이 성립되었다고 볼 수는 없다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑제15호증의 1, 2, 갑제16호증의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐보면, 이 사건과 같이 사업자가 사후 일정한 기간 동안의 무상사용을 조건으로 그가 완성한 공공시설을 지방자치단체에 기부한 여러 경우에 있어서 위의 질의회사시 있을 당시까지 사업자에 대하여 부가가치세가 부과되지 아니 하였던 사실이 인정되고 반증이 없으나 더 나아가 과세관청이 위와같은 거리에 대하여 부가가치세를 부과할 수 있음을 알면서도 공익상의 필요나 다른 어떤 사정 때문에 납세자에 대하여 과세를 하지 않는다는 불과세의 의사를 시사하는 명시적 또는 묵시적인 태도 표명을 함으로써 이에 대한 납세자의 정당한 신뢰가 형성된 연후에 새삼스럽게 이러한 비과세관행을 번복하여 소급적으로 이 사건 과세처분을 하게 되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 재무부장관의 위 회시도 위와 같은 거래가 부가가치세법 소정의 비과세거래에 해당하는 것으로 본 당시까지의 세법의 해석, 적용이 잘못 되었음을 이유로 이를 시정하면서 종전과는 다른 새로운 세법해석의 기준을 제시한 것이 아니라 위와같은 거래가 과세대상이 되는 거래에 해당하는지 여부에 관한 국세청장의 질의에 대하여 그것이 과세대상거래에 해당된다는 취지를 회시하여 준 것뿐임을 알 수 있으므로 이 사건 과세처분이 비과세관행에 위반된 소급과세로서 위법하다는 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

그밖에 원고는, 원고가 취득한 상가시설에 대한 무상사용권이 위 건설용역에 대한 반대급부로 제공된 것이라 하여도 그 무상사용으로 인한 점용료상당의 이익은 1985. 8. 6.부터 20년에 걸쳐 나누어 실현되는 것이므로 위 건설용역이 지하시설의 기부채납시에 일시 공급되었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 이 점에서도 위법하다고 주장하나, 위의 사실관계에 의하면, 원고가 공급한 위 건설용역은 그 대가를 20년에 걸쳐 나누어 받은 것이 아니라 상가시설과 그 부대시설을 20년간 무상으로 사용할 수 있는 권리 그 자체를 용역의 대가로 제공받고 지하시설물의 기부채납과 동시에 그 제공을 완료한 것이라고 보아야 할 것이므로 이사건 과세처분이 용역의 공급시기를 잘못 판단하여 이루어진 것임을 근거로 한 원고의 위 주장도 또한 받아들일 수 없다.

그리고, 위 을제1호증의 기재에 의하니 원고가 1985년 2기 부가가치세 자진 신고한 별도의 과세표준액이 69,665,152원임이 인정되고 반증 없으며, 위 기부재화의 총건설가액이 12,700,000,000원임은 위에서 인정한 바와 같은 바, 그 수액을 토대로 피고가 한 위 세액산출방법과 계산 또한 적법 하다고 판단된다.

따라서 피고의 위 과세처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 7. 25.