서울고법-89-구-11062 (1992.05.08)

【주 문】

1. 피고가 1989. 1. 17. 원고에게 고지한 1989. 1.수시분 양도소득세 금40,396,6450원과 방위세 금8,079,320원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

갑제1,2,4,6,8호증, 제3호증의 1,2, 제7호증의 1내지 3, 을제1호증의 1,2, 제2,5호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 변호사 이ㅇㅇ, 유ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 동업체인 소외 ㅇㅇ합동법률사무소(이하 ㅇㅇ합동이라 줄임)가 1972. 3. 28.경 소외 박ㅇㅇ으로부터, 그가 소외 윤ㅇㅇ으로부터 매수하였으나 이미 소외 심ㅇㅇ, 안ㅇㅇ, 최ㅇㅇ, ㅇㅇ산업주식회사 등의 명의로 회복으로 인한 소유권이전등기나 매매로 인한 소유권이전등기등이 각 경료되어 있어 그 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있는 ㅇㅇ ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 986의 1 대21,894평(72,377평방미터)에 관하여, 위 각 소외인 명의의 소유권이전등기등의 말소와 위 윤ㅇㅇ 명의로의 보존등기 및 그로부터 소외 박ㅇㅇ 명의로의 이전등기절차의 각 이행을 구하는 소송을 의뢰받고 위 박승욱과 위 소송에서 승소했을 경우 위 대지중 2/10에 해당하는 지분에 관하여 ㅇㅇ합동 또는 ㅇㅇ합동의 지정인에게 소유권 이전을 하여 주기로 하는 내용의 소송위임성공보수약정(소송목적물의 일부만 받기로 한 것이지 금원지급의 약속은 없었다)을 하고 위 소송을 수임하여 위 소송의 제1심 법원인 서울민사지방법원에서는 패소하였으나 제2심 법원인 서울고등법원에서 승소하고 그 판결은 대법원에서 1976. 5. 25. 상고기각되어 확정된 사실, ㅇㅇ합동이 소외 박ㅇㅇ으로부터 수임한 사건의 성공보수금으로 취득한 위 대지중 2/10에 해당하는 대14,475평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)를 ㅇㅇ합동의 구성원으로서 대표인 원고가 1983. 3. 28. 소외 이ㅇㅇ에게 처분한 사실에 대하여, 피고는 1989. 1. 17. 원고에게 별지 세금계산서 당초결정란 기재와 같이 원고가 이 사건 대지인 같은곳 대 14,575평방미터를 그 소송사건의 판결확정시인 1975. 5. 25. 취득하여 1983. 3. 28. 양도한 것으로 의제하여 기준시가에 의하여 위 대지에 관한 양도차익을 산출한 다음 그에 따른 소득세법에 의한 양도소득세 금40,701,550원과 방위세 금9,768,370원을 부과처분 하였다가, 같은해 3. 21.경 별지 세금계산서 경정결정란 기재와 같이 이 사건 대지인 14,475평방미터로 면적 정정을 하고 위 소송사건의 판결확정시는 1976. 5. 25.인 것으로 정정하여 양도차익을 산출한 다음 그에 따른 소득세법에 의한 양도소득세 금40,396,647원 및 방위세 금8,079,329원으로 경정결정한 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

피고는 위 과세처분의 사유와 그 적용법조를 들어 이 사건 부과처분이 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는, 첫째, ㅇㅇ합동에서는 위 소송사건이 승소로 확정되고도 소외 박ㅇㅇ으로부터 성공보수로 약정한 이 사건 대지를 취득하지 못하고 있다가 ㅇㅇ합동의 구성원인 원고가 1983. 3. 28. 소외 이ㅇㅇ에게 위 대지를 매도할 때 비로소 수임사건의 성공보수 권리가 확정된 것이라고 보아야 할 것이기 때문에 원고가 1976. 3. 25. 이 사건 대지를 취득하였음을 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 위법하고, 둘째, 그렇지 않다 하더라도 원고는 4인 동업체인 ㅇㅇ합동의 1인에 불과한데도 양도소득금액 전액에 대한 양도소득세와 방위세를 원고1인에게 부과한 이 사건 과세처분은 위법하며, 마지막으로 소득세법 제23조제4항 , 제45조제1항제1호 의 각 규정은 자산의 양도가액과 취득가액은 기준시가에 의한다고 규정하고 있는데, 같은법 제60조 는 기준시가의 결정을 법률에 규정하지 않고 대통령령에 위임함으로써 헌법 제38조 , 제59조 에서 각 규정하는 조세법률주의에 위배되었으니, 소득세법 제60조 는 위헌규정으로서 무효이므로, 무효인 위 규정에 의한 기준시가의 방법으로 고지한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

먼저 원고의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 소득세법 제1조 , 제4조제1항제3호 에는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 납부하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 같은법 제27조 , 같은법 시행령 (1988. 12. 31. 대통령 령 제 12564호로 개정되기 전의 것)제53조제1항제1호 의 규정에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어 그 취득시기는 그 대금을 청산한 날이나 소유권이전등기 원인일로 정하도록 규정하고 있으나, 그 취득이 변호사 보수 약정으로 취득한 것일 경우, 같은법 제28조제3항 , 위 같은법 시행령 제57조제4항제7호 의 규정에 인적용역의 제공으로 인한 사업소득은 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여 진 날 또는 지급일을 정하지 아니한 경우 그 인적용역의 제공을 완료한 날에 소득이 발생하는 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 변호사의 인적용역의 제공으로 인한 소득의 경우에 있어 '대가의 지급일로 정하여 진 날'이라 함은 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 요하지 않으나 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙 확정된날을 의미한다 할 것이며 이는 구체적인 권리의 성질과내용 및 사실상, 법률상의 여러조건등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것인바, 위 판시의 을제5호증의 기재에 의하면, 소외 박승욱이 소외 ㅇㅇㅇ세무서장을 상대로 이 법원 87구 853호로 행정소송을 제기하면서 그 소송에서 이 사건 대지를 1975. 5. 25.(1976. 5. 25의 착오 주장이다)앞서의 민사소송이 승소확정되었을 때 그 민사소송의 수임인인 ㅇㅇ합동에 성공보수로 양도하였다는 취지의 주장을 하여 그 주장이 인용된 사실은 인정되나 그것만으로는 아래에서 인정하는 사실에 비추어 ㅇㅇ합동이나 그 구성원인 원고가 이 사건 대지를 1976. 5. 25. 취득한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 반면에, 오히려 위 판시에서 인용한 각 증거와 증인 홍ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 박ㅇㅇ으로부터 ㅇㅇ합동이 수임한 민사사건이 1976. 5. 25. 대법원의 상고기각으로 승소확정이 되었으나 위 민사사건에 있어서 소외 박ㅇㅇ의 또다른 소송대리인인 변호사 채ㅇㅇ이 위 사건 판결문을 수령하고서는 위 박ㅇㅇ과 그와의 사이에 약정한 변호사 수임료인 소송목적물의 4/10에 해당하는 부분의 이행을 둘러싸고 분쟁이 생겨 그 시경부터 상당한 기간동안 위 민사사건의 판결을 집행할 수 없었고 (위법한 소유권이전등기를 말소하고 위 박ㅇㅇ명의의 이전등기를 할 수 없었다)그에따라 ㅇㅇ합동에서 받기로 한 이 사건 대지의 양도를 청구할 수 있는 권리는 발생하고 있었다고 할 수는 있을지 언정 소외 박ㅇㅇ을 상대로 이 사건 대지의 양도를 소송의 방법으로 소구하지는 않고 다만 구두로 변호사 채ㅇㅇ과 원만히 절충하고 위 판결을 수령한 다음 집행하여 이 사건 대지를 양도해 줄 것을 수차 요구해 오던 중 위 판결확정일로부터 7년이 된 1983. 3. 28.경 소외 이ㅇㅇ이 위와같은 사정을 알고 ㅇㅇ합동에게, 그와 소외 박ㅇㅇ 및 변호사 채ㅇㅇ사이의 소송 성공보수금문제는 원만히 해결할 테니 이 사건 대지를 자신에게 양도해 줄 것을 요구하므로 그때서야 비로소 제일ㅇㅇ의 대표인 원고가 위 이ㅇㅇ으로부터 금40,788,000원을 수령하고 이 사건 대지에 대한 권리를 그에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 관계 법 규정과 인정사실에 따르면, 1976. 5. 25. 위 민사사건의 판결이 확정된 단계에서는 이 사건 대지를 취득하기로 한 변호사의 소송수임 보수소득인 그 권리가 단순히 성립된 것에 불과한 단계이고 그후 그 소득실현을 위하여 노력을 해오다가 1983. 3. 28. 소외 이ㅇㅇ에게 이 사건 대지를 처분한 때에 변호사의 소송수임 보수소득이 비로소 실현된 것이라고 단정할 수밖에 없다 할 것인데, 가사 위 소득이 금원의 지급형태로 발생한 것이 아니라 보수약정에 따라 이 사건 대지의 취득형태로 발생하였다고 할지라도 동시에 위 대지를 처분한 것인 셈이 되므로 그 사이에 아무런 기준시가에 의한 양도차익이 발생할 만한 시간적 간격이 있었다고 볼 수 없으니 이점에서 피고의 이 사건 부과처분은 위법함을 면치 못한다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 원고의 다른 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.