부산고등법원-92-구-381 (1992.10.23)

【주 문】

1. 피고가 원고에 대하여 한 1992. 7. 16.자 방위세 금 6,689,290원의 부과처분중 방위세 금 6,045,740원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1, 2, 갑제6호증, 갑제7호증, 갑제9호증, 을제1호증의 1, 2, 3, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 1, 2, 을제6호증, 을제7호증, 을제8호증 내지 을제12호증, 을제13호증의 1, 2, 3, 을제14호증 내지 을제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고, 소외 정ㅇㅇ, 김ㅇㅇ, 김ㅁㅁ, 남ㅇㅇ, 신ㅇㅇ는 1982. 2. 26. 소외 ㅇㅇ시로부터 합병 및 분할전 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 산 13의 18 임야 3,896평방미터를 대금 27,000,000원에, 위 같은동 산 13의 20 임야 1,907평방미터를 대금 17,200,000원에 각 매수하여 위 산 13의 18 임야에 관하여는 1983. 12. 31.에, 위 산 13의 20 임야에 관하여는 1985. 12. 30.에 각 그 대금을 청산하고, 1987. 1. 14. 위 각 부동산에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 각 부동산중 소외 김XX 소유의 1/6 지분에 관하여는 1987. 1. 14. 소외 유ㅇㅇ 명의로 지분소유권이전등기가 경료되었고, 1987. 1. 28.에는 위 각 부동산중 원고 소유의 1/6지분을 제외한 나머지 5/6지분에 관하여 소외 우ㅇㅇ, 정필안, 김△△, 우ㅁㅁ, 우XX, 김◇◇ 명의로 같은날짜 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기가 경료되었으며, 1987. 9. 25.에 이르러 위 산 13의 18 임야와 산 13의 20 임야는 산 13의 18 임야 5,803평방미터로 합병되었다가 같은날 다시 산 13의 18 임야 3,004평방미터와 산 13의 23 임야 2,799평방미터로 분할된 다음 원고를 포함한 공유자전원의 지분전부에 대하여 위 합병 및 분할 후 산 13의 18 임야에 관하여는 1987. 8. 23.자 매매를 원인으로 하여 소외 이ㅇㅇ, 강ㅇㅇ, 박ㅇㅇ 명의로, 위 산 13의 23 임야에 관하여는 1987. 7. 23.자 매매를 원인으로 하여 소외 주식회사 ㅇㅇ주택 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 원고는 위 각 부동산중 1/6지분 양도로 인하여 합계 금 2,613,171원(산 13의 18에 대한 금 19,140원 + 산 13의 23에 대한 금2,594,131원)의 양도소득이 생겼다는 내용의 양도차익예정신고를 하였는데, 위 신고를 받은 피고는 등기부상 위 각 부동산중 원고 명의의 1/6지분 이전등기 경료일이 각 1987. 1. 14.이고, 위 지분에 관한 소외 이ㅇㅇ 등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에게의 이전등기 경료일이 1987. 9. 25.이므로 원고의 위 각 지분양도는 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제23조 제4항 단서,

동 시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제 12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호 , 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호에 정한 부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때 에 해당할 뿐만 아니라 원고가 위 각 지분을 소외 ㅇㅇ시로부터 매수한 것으로서 그 실지취득가액이 확인되므로 위 각 지분양도는 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 에 정한 「국가, 지방자치단체 기타 법원과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우」에 해당한다는 이유로 실지거래가액 또는 위 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 단서, 동 시행규칙(1990. 9. 1. 재무부령 제1832호로 개정되기 전의 것) 제56조의 5 제5항 에 정한 산식에 의하여 환산한 가액을 기준으로 하여 양도소득세 금 19,003,490원, 방위세 금 5,668,220원을 산정하고 1991. 2. 18.자로 이를 원고에게 부과,고지한 다음 이 사건 소송이 제기된 후인 1992. 4. 21. 양도소득세의 세액을 별지 세액계산표중 경정결정란 기재와 같이 금 8,607,170원으로 감액경정하고, 방위세에 관하여는 세목을 교육세로, 세액을 금 6,689,290원으로 경정하였다가 다시 1992. 7. 16. 위 방위세에 관한 경정결정을 취소하고 세액만을 별지세액계산표중 경정결정란 기재와 같이 금 6,689,290원으로 증액경정한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 주장과 판단

원고는, 이 사건 청구원인으로서, 첫째로, 그가 위 합병 및 분할 후 산 13의 18 임야와 산 13의 23 임야중 각 1/6지분을 위 이ㅇㅇ 등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에 매도한 것이 아니라 위 합병 및 분할전 산 13의 18 임야와 산 13의 20 임야중 각 1/6지분을 위 우ㅇㅇ 등 6명에게 매도한 것인데, 미처 위 지분소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하지 못하여 그 등기를 경료하여 주지못하고 있던중에 위 우ㅇㅇ 등으로부터 위 각 토지를 위 이ㅇㅇ등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에게 매도하였으니 자신들 명의의 등기를 생략하자는 요청을 받고 이를 승낙하여 직접 위 이ㅇㅇ 등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에게 지분소유권이전등기를 경료하여 준 것일 뿐이므로 위 등기부의 기재사항을 근거로 원고가 위 각 지분을 위 이ㅇㅇ등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에게 양도하였다고 인정하여 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그러나 살피건대, 위 합병 및 분할후 산 13의 18 임야에 관하여는 원고 소유의 지분을 포함한 공유자 전원의 지분전부가 1987. 8. 23.자 매매를 원인으로 하여 위 이ㅇㅇ 등의 명의로 등기이전 되었음은 이미 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 지분도 위 일자에 위 이ㅇㅇ 등에게 매도된 것으로 추정되고, 한편 갑제20호증의 7의 기재에 의하면, 원고와 위 우ㅇㅇ 등은 1987. 7. 23. 위 산 13의 23 임야를 위 주식회사 ㅇㅇ주택에게 대금 280,000,000원에 매도한 사실이 인정되며 이와는 달리 원고의 위 주장사실에 부합하는 듯한 갑제1호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 추정 및 안정을 뒤집기에 부족하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다.

원고는 둘째로, 그가 위 각 지분을 1987. 7. 23.과 같은 해 8. 23.에 위 이ㅇㅇ 등 또는 주식회사 ㅇㅇ주택에게 매도한 것이라고 하더라도 그 취득시기가 그 대금청산일인 1983. 12. 31.과 1985. 10. 30.이어서 위 각 지분양도는 부동산을 취득하여 1년이내에 양도한 때에 해당하지 아니하는 것인데도 불구하고 피고가 대금청산일이 아닌 지분등기경료일을 취득시기로 보고 이에 터잡아 위 각 지분양도를 취득후 1년이내의 양도로 인정하여 실지거래가액을 기준으로 양도소득을 산정하여 이 사건 부과처분을 하였으니 이 사건 부과처분은 위법하여 취소를 면할 수 없는 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 위 각 지분을 소외 ㅇㅇ시로부터 매수하고 그 대금을 1983. 12. 31.과 1985. 10. 30.에 청산하였음은 이미 앞에서 본 바이고, 그렇다면 원고의 위 각 지분취득시기는 위 각 대금청산일로 보아야 할 것이므로 피고가 이와 달리 이전등기경료일인 1987. 1. 14.을 취득시기로 보고 이에 터잡아 원고의 각 지분양도를 취득후 1년 이내의 양도로 인정한 것은 위법하다고 할 것이지만, 한편 피고는 위 각 지분양도가 취득후 1년이내의 양도에 해당할 뿐만 아니라 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 에 정한 「국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우」에 해당한다고 인정하여 실지거래가액을 기준으로 양도소득을 산정하였으며, 원고는 소외 정ㅇㅇ 등 5명과 공동하여 소외 ㅇㅇ시로부터 위 합병 및 분할전 산 13의 18 임야를 대금 27,000,000원에, 위 산 13의 20 임야를 대금 17,200,000원에 각 매수한 사실은 이미 앞에서 본 바와 같으므로 사실관계가 위와 같다면 원고의 위 지분양도는 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 에 정한 「국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우」에 해당한다고 할 것이니 피고가 실지거래가액을 기준으로 하여 위 각 지분양도로 인한 양도소득을 산정한 것은 위 각 지분양도를 취득후 1년이내의 양도로 잘못 인정한 위법과는 관계없이 정당하다고 할 것이고 따라서 이 사건 부과처분이 위 위법으로 인하여 취소되어야 한다는 원고의 위 주장도 이유없다 할 것이다.

원고는 셋째로, 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 의 규정은 1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로서 삭제되었음에도 불구하고 위 규정을 근거로 실지거래가액을 기준으로 양도소득을 산정하여 한 피고의 이 사건 부과처분은 조세법률주의 또는 법률불소급의 원칙에 위배되고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 개인인 소외 이ㅇㅇ 등에게 양도된 위 합병 및 분할후 산 13의 18 임야에 관하여는 위 규정이 적용될 여지가 없는데도 피고가 이를 국가, 지방자치단체 기타 법인에게 양도된 것으로 잘못 인정하여 위 규정을 적용한 위법이 있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 조세의무의 성립과 그 내용범위는 조세법규에 의하여야 하고 조세의무는 각 세법에 정한 과세요건이 완성된 때에 성립되는 것이어서 조세법령이 폐지 또는 개정된 경우라도 조세법령이 정한 구성요건 사실이 폐지 또는 개정된 당시까지 완성된 경우에는 그 법령이 계속 효력을 가지는 것이므로 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 의 규정이 삭제되기 전에 이루어진 원고의 위 각 지분양도에 관하여 위 규정을 적용하였다 하여 조세법률주의 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 위 규정은 국가, 지방자치단체 기타 법인에게 양도한 부동산에만 적용되는 것이 아니라 국가, 지방자치단체 기타 법인으로부터 양수한 부동산의 경우에도 적용되는 것이고, 이미 앞에서 본 바와 같이 피고는 위 합병 및 분할후 산 13의 18 임야가 국가, 지방자치단체 기타 법인에게 양도되었음을 이유로 위 규정을 적용한 것이 아니라 위 임야가 지방자치단체인 소외 ㅇㅇ시로부터 양수받은 것임을 이유로 위 규정을 적용한 것이므로 위 주장도 역시 이유없다 할 것이다.

그러나 직권으로 살피건대, 피고의 위 각 지분에 관한 양도가액과 취득가액, 양도소득 및 감면세액의 산정에는 계산방식의 잘못이 있고 이를 바로잡아 정당한 세액을 산출하면 그 세액은 별지 세액계산표중 정당한 세액란 기재와 같이 양도소득세가 금 8,925,290원, 방위세가 금 6,045,740원이 되므로 이 사건 부과처분중 방위세 금 6,045,740원을 초과하는 부분은 위법하다 할 것이다.(정당한 양도소득세는 금 8,925,290원이므로 피고가 양도소득세를 8,607,170원으로 부과,고지한 것 또한 잘못이기는 하나, 이는 정당한 세액보다 적게 부과한 것이어서 이를 이유로 위 부과처분이 위법하다 할 것은 아니다)

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 부과처분중 방위세 금 6,045,740원을 초과하는 부분은 위법하고 나머지 부분은 정당하다고 할 것이므로 위 부과처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 10. 23.