부산고등법원-91-구-520 (1992.11.25)

【주 문】

1. 피고가 1990. 6. 18. 원고에 대하여 한 89년도 귀속 양도소득에 관한 양도소득세 금307,478,150원 및 방위세 금62,117,010원의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

성립에 각 다툼이 없는 갑제1, 4, 6, 9호증, 갑제10, 11호증의 각 1 내지 5, 갑제12호증의 1 내지 4, 갑제13호증의 1 내지 6, 갑제14호증의 4, 7 내지 18, 20, 24, 28, 31, 33, 을제1호증의 1 내지 3, 을제2호증의 1, 2, 증인 이ㅇㅇ의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제5호증의 각 기재와 위 증인의 증언에 이 법원의 ㅇㅇ세무서장에 대한 사실조회회보결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1988. 8. 25. 소외 정ㅇㅇ등으로부터 별지목록 기재 토지를 위 소외인이 부담할 예상양도소득세 금30,000,000원을 포함한 대금 1,780,000,000원에 취득하여 그 중 같은 목록 제1항 기재의 토지를 1989. 4. 7. 소외 김ㅇㅇ에게, 같은 목록 제2 내지 17항 기재의 토지를 같은해 5. 3. 소외 김ㅁㅁ에게 각 양도하고, 같은 목록 제18항 기재의 토지를 같은해 8. 25. 부동산 소개업을 하는 소외 양ㅇㅇ, 김XX등에게 대금 279,900,000원에 매도하였다가 그 공부상 면적 102,843평방미터 중 25,312평방미터가 부족한 것으로 밝혀져 위 양dd의 강압이 섞인 요구에 따라 대금을 금108,900,000원을 감액한 금171,000,000원으로 하기로 한 다음 실지거래가액에 의한 각종 조세의 회피와 국토이용관리법 소정의 규제지역내의 토지거래에 대한 허가와 검인계약을 회피하고자 위 18항 기재의 토지를 증여한 것인양 허위의 계약서를 작성하여 같은해 12. 16. 그 소유권이전등기를 경료하고 이를 양도한데 대하여 피고는 원고가 위 각 양도토지의 양도차익예정신고 및 그 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 그 세액을 자진납부하지 아니하였고 같은 목록 제18항 기재 토지의 위 양도가액에 관하여는 그 신빙성이 없다 하여 1990. 6. 18. 원고에 대하여 소득세법 제23조 제4항 본문, 제60조 및 그 시행령 제115조 제1항 제1호 가목, 제3항 에 따라 위 각 양도토지가취득당시에는 특정지역에 속하지 아니하였다가 양도당시에 특정지역에 속하였음을 이유로 같은 목록 피고의 계산가액란 기재와 같이 그 취득 및 양도가액을 국세청장이 정하는 배율에 의해 환산한 금액으로 계산하여 양도차익을 산출하고 별지세액산출표 기재와 같은 주문기재의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거가 없다.

2. 이 사건 부과처분의 위법여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 별지목록 제18항 기재의 토지의 양도에 관하여 그 양도소득세 및 방위세는 소득세법 제23조 제4항 단서 , 제45조 제1항 제1호 단서 및 그 시행령 제170조 제2항, 제4항 제2호 마목 에 따라 실지거래가액에 의하여 산정되어야 하고 그에 따라 위 각 양도토지의 1989년도 귀속 양도차익을 계산하면 금109,993,984원의 양도차손이 발생하여 양도소득세 및 방위세가 부과될 수 없는 것이므로 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 같은 목록 제18항 기재 토지의 양도에 관하여 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호 에 따른 원고의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없었고 그 신고기간이 지난 후에는 실지거래가액이 확인되더라도 그에 의하여 양도차익을 산정할 수 없는 것이므로 이 사건 각 양도토지에 관하여 기준시가에 의하여 양도소득세 및 방위세를 산출하여 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다고 다툰다.

나. 주장에 대한 판단

살피건대, 소득세법(1989. 12. 30. 법률 제4163호로 개정되기 이전의 것)은 제23조 제4항 에서 양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다. 제45조 제1항 제1호 에서 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 취득가액은 당해 자산의 취득당시의 기준시가에 의하고 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다는 취지로 규정하고 있고, 그 실지거래가액에 의할 경우에 관하여 소득세법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12877호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 은(제1호 삭제) 제2호 마목에서 국세청장이 정한 일정규모이상의 부동산을 취득 또는 양도함에 있어서 다른 사람의 명의사용, 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전등 부정한 방법에 의하거나 관계법령에 위반한 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우(단서부분은 생략), 제3호에서 양도자가 법제95조 (양도차익예정신고) 또는 제100조 (과세표준확정신고)의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우를 각 그 예로 들고 있으며 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 기재와 이 법원의 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구청장에 대한 사실조회회보결과에 의하면, 별지목록 제18항 기재의 토지는 1988. 9. 7.자로 향후 3년간 국토이용관리법 소정의 거래규제(허가)지역에 속하게 되었고 또 도시계획법상으로는 용도지역이 자연녹지에 해당되는 사실과 1989. 8. 1자 국세청 고시 제89-88호에 따르면 도시계획구역안의 녹지지역의 토지는 660평방미터이상의 면적이면 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 마목 소정의 "국세청장이 정한 일정규모이상의 부동산"에 해당하는 것으로 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 같은 목록 제18항 기재 토지의 양도대금이 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것이므로 당초의 약정대금이 아니라 감액된 금171,000,000원이며, 그 양도행위가 국토이용관리법 소정의 규제를 피하고자 허위의 계약서를 작성한 부정한 방법 내지 법령위반의 거래임은 앞서 본 바와 같다.

위 사실과 관계법 규정의 취지를 종합하면, 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도당시 또는 취득당시의 기준시가에 의하되 부정한 방법에 의하거나 법령에 위반한 거래로서 실지거래가액이 확인되어 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 마목에 해당되는 경우에는 같은항 제3호에 해당하는지의 여부와는 관계없이 양도자가 소득세법 제95조 나 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 않았거나 신고를 하였지만 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 함께 제출하지 않았더라도 같은법 시행령 제170조 제1항 본문, 제2항 에 규정된 원칙에 따라 취득가액 및 양도가액 양쪽 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 것이므로 별지목록 제18항 기재 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가를 따른 범위내에서 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.

다. 정당한 세액의 계산

그러므로 같은 목록 제1 내지 17항 토지의 양도차액은 기준시가에 따라, 같은 목록 제18항 기재 토지의 양도차액은 소득세법시행령 제170조 제2항 의 규정에 의해 취득당시의 기준시가에 의하여 안분 계산하여 밝혀진 실지취득가액과 위 인정의 실지양도가액에 따라 위 각 토지들의 양도차익을 계산하면 별지목록 정당한 가액계산표 기재와 같이 금109,993,998원의 양도차손이 발생하게 되므로 이에 대하여는 양도소득세나 방위세등을 부과할 수 없다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 별지목록 제1 내지 18항 기재 토지의 양도에 관하여 양도차익이 발생하였음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 11. 25.