대구고등법원-91-구-1227 (1992.12.09)

【주 문】

피고가 1990. 9. 1. 원고에 대하여 한 1987년 귀속분 양도소득세 금39,498,850원과 그 방위세 금7,930,710원 중 양도소득세 금4,791,100원과 방위세 금978,850원을 초과하는 부분 및 1989년 귀속분 양도소득세 금7,704,980원과 그 방위세 금 1,947,470원의 부과처분 중 양도소득세 금1,348,330원과 그 방위세 금679,380원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 과세처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제7호증의 7 내지 17, 갑 제10호증, 을 제2호증의 1내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 별지 제1부동산 목록 기재의 이 사건 제1부동산 내지 제12부동산을 별지 부동산 양도현황표 기재의 취득일자 및 양도일자 무렵에 각 취득하여 양도하였는바, 피고는 1990. 8. 16. ㅇㅇ지방국세청장으로부터 원고의 위와 같은 양도행위에 대한 세무조사결과를 통보받고, 국세청훈령 제980호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호를 근거로 하여 같은 해 8. 27. 양도소득세 공정과세 위원회(이하 위원회라고만 한다.)의 자문(위원회는 원고가 1985. 6. 3.부터 1989. 12. 19. 사이에 개발예정지역인 ㅇㅇ ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리, 같은 면 ㅇㅇ리, 같은 군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 등지에 실수요목적 없이 수십차례에 걸쳐 수십필지의 전, 답, 임야 등 토지를 취득하여 그 중 상당부분을 양도하고 1억5천만원 상당의 양도차익을 취한 것으로서 거래횟수 등에 비추어 투기거래로 보았다.)을 거쳐 투기거래라고 단정하고, 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서, 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제170조 제4항 제2호에 의하여 그 취득가액과 양도가액을 실지거래가액으로 결정하기로 하고, 별지 부동산 양도현황표 기재의 취득가액 및 양도가액란 기재와 같이 실지거래가액을 인정하여 소득세법과 방위세법의 관계규정에 따라 별지 제1세액산출내역서 기재(1989년 귀속분은 경정결정란의 기재)와 같이 산출한 다음 1990. 9. 1. 원고에 대하여 한 1987년 귀속분 양도소득세 금39,498,850원 및 그 방위세 금7,930,710원과 1989년 귀속분 양도소득세 금7,704,980원 및 그 방위세 금1,947,470원을 부과 고지(이하 이 사건 과세처분이라 한다.)한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 1990. 9. 5. 이 사건 과세처분의 통지를 받고도 그로부터 60일이 되는 같은 해 11. 5.(같은 해 11. 4.이 60일이 되는 날이나 공휴일이므로 그 다음날)까지 이의 신청을 하지 아니하고, 그 다음날 이의 신청을 하였으므로, 이는 신청기간을 도과한 부적법한 것이며, 따라서 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로서 부적합하다고 주장한다.

그러므로 살피건대. 위에서 본 을 제2호증의 9, 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증의 1,2, 을 제1호증의 1 내지 7, 증인 지ㅇㅇ의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6, 15호증의 각 기재와 증인 장ㅇㅇ, 지ㅇㅇ의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1976. 8. 25.부터 ㅁㅁ시 ㅇㅇ동 526.에 주민등록을 등재하고 거주하다가 1987. 8.경 그 대지 및 지사의 건물을 매도하고 ㅁㅁ시 ㅁㅁ동 415의 7.로 이사를 하였으나, 주민등록을 이전하지는 아니하고, 1987. 10.경 ㅁㅁ우체국에 실제거주지로 우편물 배달을 요청하는 주소지 변경신고를 한 사실, 그런데, 원고에 대한 이 사건 과세처분을 하기 위하여 세무조사를 한 ㅇㅇ지방국세청 공무원도 원고가 위와 같이 이사한 사실을 알았으며, 피고 또한 이러한 사실을 알았음에도 불구하고 (위에서 본 바와 같이 ㅇㅇ지방국세청장으로부터 세무조사결과를 통보받고 이 사건 과세처분을 하였으며, 원고의 주민등록상 주소지에 건립된 이 사건 제9부동산을 1987. 8. 27. 양도하였다고 하여 이 사건 과세처분을 하고 있는 점에 비추어, 피고가 원고의 이사 사실을 알고 있었다고 할 것이다.),

이 사건 과세처분을 함에 있어 1990. 9. 4. 그 납세고지서를 원고의 현주소지가 아닌 주민등록지로 우송하자, 우편집배원이 원고가 위와 같이 주소지변경신고를 한 사실을 간과하고 주민등록지로 배달함으로써, 1979. 4. 10. 경부터 그곳에서 거주하며 식당을 경영하던 원고 처의 여동생인 소외 지ㅇㅇ가 1990. 9. 5. 이를 수령하고, 같은 해 9. 8. 이를 원고에게 전달한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

그렇다면, 피고가 발송한 납세고지서를 원고의 주민등록지에서 수령한 원고의 처제는 비록 친족이기는 하지만, 원고가 이사한 후로는 그 주민등록지에서는 거주한 사실이 없으므로, 그 처제라 하여 송달수령권을 가진 동거자라고는 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 원고의 이사사실과 그의 실제 거주지를 알고 있는 이상, 이를 적법한 송달이라고는 보기 어렵고, 다만, 지ㅇㅇ를 통하여 납세고지서를 전달받음으로써 비로소 원고에게 납세고지서가 송달된 것이라고 할 것인 바, 따라서, 원고로서는 납세고지서를 송달받은 날로부터 60일이 경과하기 전에 이의신청을 하였음이 역수상 명백하여, 적법한 전심절차를 거친 셈이 되므로, 피고의 주장은 이유없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 쌍방의 주장

원고는, 첫째. 1977. 1. 12. ㅇㅇ xx군 xx면 xx리 1098의 152. 과수원 164m²등 12필지의 농지를 취득하고, 선친 김ㅇㅇ로부터 상속받은 ㅁㅁ시 ㅁㅁ동 2의 18. 대 1,862m²등 20필지의 지상에 ㅇㅇ농원이라는 농원을 경영하던 중, 상속한 토지는 도시개발계획에 따라 대지화하여 수회에 걸쳐 매도하였으며, 위 xx리 토지는 1984. 3. 30. 건설부에 상당부분 수용됨으로써 계속 농원을 경영하기 위하여 이 사건 제1 내지7토지 4,596m²를 매수하여 그 중 제5토지는 농막용 택지로 사용하고 나머지 토지를 농토로 하여 농업에 종사하던 중, 인근에 택지 개발이 이루어지고, 그 때문에 생활하수로 인한 농토의 오염 등으로 농업에 지장을 받게 되어 피하기 위한 경작상 필요에 의하여 1987. 2. 16. 부터 같은 해 7. 16.까지 사이에 거주지와 가까운 별지 제2 부동산목록 기재 10필지의 농지 8,201m²를 대토로 취득하였으므로, 소득세법 제5조 제6호 차목에 의하여 그 양도로 인한 소득은 과세 대상에서 제외되며, 둘째, 이 사건 제8토지는 원고가 장기간 보유하다 매각한 토지이고, 제9건물은 처소유의 토지위에 1090. 10. 8. 신축한 건물로서 7년여 동안 그곳에서 생활하다가 사업의 실패로 매도하였으며, 제10주택은 벽돌 납품대금 담보조로 소유권이전등기를 경료받았다가 벽돌대금의 충당을 위하여 매각한 것이고, 제11토지는 선산을 마련하기 위하여 취득하였다가 주식회사 ㅇㅇ도시가스의 건설부지로 편입되어 부득이 매각한 것이며, 제1내지 7 토지는 농지의 대토로 양도한 경우로서, 이 사건 부동산의 각 취득과 양도행위는 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 투기거래에 해당되지 아니함에도, 조세법률주의에 위반되어 무효인 제산제세조사사무처리규정(1987. 1. 26. 국세청 훈령 980호로 개정된 것) 제72조 제3항 제8호에 의하여 투기거래로 인정하여 그 양도차익을 실지거래가액으로 산정하여 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 1985. 1.이후 32회에 걸쳐 52필지의 토지를 취득한 후 17회에 걸쳐 18필지의 토지를 양도한 점과 국토이용관리법에 위반하여 거래를 한 사례가 있는 점, 그리고 원고의 처와 자도 수회 토지거래가 있는 점 등에 비추어 원고의 이 사건 부동산에 대한 거래는 양도차익을 노린 투기거래에 해당된다고 주장한다.

나. 농지 대토 여부에 관한 판단

우선 원고의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 소득세법 제5조 제6호 차목 및 소득세법시행령 제14조 제7항에 의하면, 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지는 소득세법시행령 제14조 제7항 제1,2호 소정의 농지대토기간 및 대토 농지의 면적과 가액 요건을 충족할 경우 비과세대상소득으로 하고 있는 바, 여기에서 경작상의 필요에 의한 대토라고 하기 위해서는 종전 토지 및 새로 취득하는 토지가 모두 농지이어야 하고, 종전토지의 양도시 그 양도인이 이를 자경하여야 하며, 자경할 목적으로 새로운 토지를 취득하여야 하고, 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 경작하는 경우 뿐만 아니라, 자기의 계산과 책임하에 영농하는 경우도 포함하며, 양도한 토지를 자경하였다는 사실은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이다.

그런데, 우선 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 원고가 1987. 7. 7.부터 1988. 6. 8. 사이에 지목이 농지인 별지 제2 부동산목록 기재 토지 10필지 8,208m²를 취득한 사실은 이를 인정할 수 있지만, 과연 원고가 이 사건 제1 내지 7토지를 자경하다가 양도하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 갑 제9호증의 2의 기재와 증인 백ㅇㅇ의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제9호증의 1, 을 제2호증의 8의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유없다.

다. 투기여부에 관한 판단

다음으로 원고의 둘째 주장에 관하여 살피건대, 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고, 재산제세조사사무처리규정(1987. 1. 26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호는 "국세청장, 지방국세청장, 또는 세무서장이 투기억제에 관련한 세무조사와. . . . 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때"는 소득세법시행령 제170조 제4호 제2호 규정의 거래에 해당하여 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있다.

그러나, 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세군청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의한 것인가 실지거래가액에 의한 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고, 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분 전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서, 이는 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이다.

그렇다면, 이 규정을 근거로 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이고, 나아가 이 사건 부동산 거래행위를 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호에 근거한 투기거래로 보고 그 양도차익을 실지거래가액으로 산정하여 과세처분을 한 이 사건에 있어서 원고가 위 부동산 외에도 피고 주장과 같이 부동산을 더 거래하였다가 국토이용관리법에 위반한 사실이 있다고 하여 이 사건 부동산의 거래가 투기거래로 된다는 주장을 내세울 수는 없을 뿐만 아니라, 투기거래라고 인정하기에 족한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유있다.

라. 정당한 세액

따라서, 기준시가에 의하여 원고가 부담하여야 할 정당한 세액을 산출하면, 별지 제2 세액산출내역서 기재와 같이 1987년 귀속분 양도소득세는 금 4,791,100원으고 그 방위세는 금978,850원이며, 1989년 귀속분 양도소득세는 금1,348,330원이고 그 방위세는 금679,380원이 됨이 계산상 명백하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 과세처분 중 위 인정의 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하며, 소송 비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조, 민사소송법 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 12. 9.