서울고법-92-구-14849 (1993.05.04)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분

원고가 1977. 11. 7. 소외 허ㅇㅇ과 공동으로 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ-17 대 955평방미터를 취득한 후(원고의 지분은 1/2) 그 지상에 호텔을 신축하여 1991. 6. 완공한 사실에 대하여, 피고는 원고와 소외 허ㅇㅇ이 1989년경 소외 ㅇㅇ관광개발주식회사와의 사이에 위 호텔의 신축에 관한 동업계약을 체결하고 원고 등이 이 사건 토지와 신축자금 일부를 제공하고 소외회사가 나머지 자금 및 경영기법 등을 제공하기로 약정함에 따라 원고가 이 사건 토지 중 그 소유지분을 조합의 공동사업에 현물출자한 것으로 보아 이는 소득세법 제4조 제1항제3호 및 제3항 규정에 의하여 양도소득세의 부과대상이 된다고 하여 1991. 4. 26. 원고에 대하여 1989년 귀속 양도소득세 금61,144,620원 및 방위세 금10,274,100원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 이 사건 소송의 전심으로서 행정심판을 제기한 것은 1991. 6. 18.로서 행정심판의 결정기한은 같은 해 9. 16에 경과하였고 국세기본법 제56조에 의하여, 그때부터 행정소송의 제기기한이 개시되어 60일이 경과한 같은 해 11. 14. 제소기간이 이미 도과하였으므로, 원고가 1992. 6. 16. 제기한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나, 국세기본법 제56조 제2항 중 괄호 내인 "결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제81조 단서의 결정기간(90일)이 경과한 날"이라는 부분은 1992. 7. 23자 헌법재판소 90헌바2, 92헌바292, 헌바25(병합)에 의하여 위헌 무효로 되었으므로, 행정심판의 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못하면, 그 기간이 경과하면서 그 시점부터 바로 행정소송의 제기기간이 개시된다고 할 수 없고, 오히려 갑 제4호증, 갑 제5호증의1,2의 각 기재에 의하면, 원고가 행정심판청구를 한 것은 1991. 10 .14.이고(1991. 6. 18.은 원고가 심사청구를 한 날이다), 그에 따라 1992. 4. 18.에 국세심판소의 결정이 있었음을 인정할 수 있고, 그후 원고가 이 사건 소를 제기한 것은 1992. 6. 16.로서 적법한 제소기간 내에 제소한 것임이 역수상 분명하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

원고는, 원고와 허ㅇㅇ이 공동으로 이 사건 토지상에 호텔을 신축함에 있어 자금부족으로 위 ㅇㅇ관광으로부터 자금을 변통하면서 위 호텔에 대한 임대우선권을 부여하기로 약정하고 건축비를 대여받았을 뿐인데, 피고가 원고에 대한 세무조사를 하자 원고의 처가 증여세 등이 문제될까 두려워 원고와 소외 허ㅇㅇ이 ㅇㅇ관광과 동업으로 위 호텔을 신축한다는 취지의 허위 동업계약서를 제출하였던 것이므로, 원고가 동업계약에 의하여 조합에 위 부동산 중 그 소유지분을 현물출자하였음을 전제로 피고가 원고에 대하여 위 양도소득세를 부과한 것은 위법하다고 주장한다.

그러나 을 제2호증(갑 제2호증과 같다), 을 제3,4,6,7,8호증, 갑 제7,8,9호증, 갑 제10호증의 1, 같은 호증의 4 내지 9, 갑 제11호증의1 내지 6, 갑 제12호증의1 내지 7, 갑 제13호증의 1,2,3의 각 기재와 증인 권ㅇㅇ, 나상윤의 각 증언(다만 증인 권ㅇㅇ의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 외무부 공무원인 원고가 그의 처남인 소외 허ㅇㅇ과 공동으로 이 사건 토지를 취득한 후, 1989년경 ㅇㅇ관광의 대표이사인 소외 최ㅇㅇ(원고와 외무부에서 함께 근무한 적이 있어 아는 사이다)과의 사이에 위 토지상에 호텔(ㅇㅇ관광호텔)을 신축함에 있어 원고 등은 그 소유의 위 토지를 제공하고 신축자금의 일부를 출자하며, ㅇㅇ관광은 그 신축공사에 관한 전반적인 사무를 맡고 신축자금의 대부분을 직접 출자하여 위 호텔을 신축하여 1989년부터 1998년까지 10년간 호텔을 경영하기로 구두약정하면서 구체적인 문서상의 약정은 하지 아니한 채, 건물완공 시에 최종적인 확정계약서를 작성하기로 한 사실, 이에 따라 ㅇㅇ관광이 호텔신축을 위하여 원고 등 명의로 건축허가 등을 받고, 1989. 9. 21. 원고 등 명의로 소외 ㅇㅇ산업주식회사와의 사이에 총 공사비를 금1,130,000,000원으로 하여 공사도급계약을 체결함에 있어 위 최ㅇㅇ이 연대보증을 하였는데, ㅇㅇ관광이 그의 자금으로 이 공사의 기성고에 따라 공사금을 수급자인 ㅇㅇ산업에게 직접 지급한 사실(다만 세금계산서는 원고 등의 명의로 발급받았다), 그런데 1991. 2.경 피고가 위 호텔의 신축공사비가 ㅇㅇ관광의 자금으로 지급된 것을 확인하고 원고에 대한 세무조사를 실시하자, 원고의 처인 소외 허ㅇ형은(원고는 당시 외국에서 근무 중이었다)혹시 증여세가 문제될까 두려워 그 무렵 ㅇㅇ관광의 부장인 소외 권ㅇㅇ의 도움으로 위 토지소유자인 원고 등이 ㅇㅇ관광과의 사이에 공동으로 위 호텔을 신축하기로 하되, 그 출자비율은 각 50:50으로 하면서 원고등이 이 사건 토지와 신축자금 중 300,000,000원을 출자하기로 하고 소외회사가 나머지 자금 및 경영기법 등을 제공하기로 하였다는 취지의 동업계약서를 작성하고, 1989. 2. 1.자로 계약일자를 소급 기재하여 제출한 사실(을 제5호증 공증서는 작성일자가 1989. 10. 12.이고 원고와 소외 허ㅇㅇ 사이의 동업계약서에 대한 공증문서로 보이고 위 동업계약서에 대한 공증문서로 볼 수 없다), 한편 원고도 위 공사금 중 일부를 부담하기로 함에 따라 원고가 1990. 8. 3. 금50,000,000원을 ㅇㅇ관광에 지급한 것을 비롯하여 피고가 세무조사를 실시한 1991.2. 전까지 합계금 195,790,784원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 호텔신축에 관하여 원고 등과 ㅇㅇ관광 사이에 구체적 내용은 장래에 확정하기로 하였지만 위 구두약정은 일종의 동업계약으로 인정되고, 따라서 사후에 소급작성된 동업계약서는 위와 같은 약정을 뒷받침하는 것이라고 추단되는바, 이에 반하여 원고 등과 ㅇㅇ관광 사이에 동업약정이 없었고 위 소급작성된 동업계약서가 허위라는 취지로 된 갑 제6호증의 기재 및 증인 권ㅇㅇ의 증언 일부는 이를 믿기 어렵고, 한편 갑 제10호증의 2,3, 갑 제12호증의8 내지 15, 갑 제13호증의4 내지 10의 각 기재에 의하면, 위 세무조사 이후에 원고가 ㅇㅇ관광에게 추가로 금394,765,950원을 더 지급한 사실을 인정할 수 있지만, 이는 원고의 주장과 같이 원고가 ㅇㅇ관광으로부터 차용한 공사대금 중 일부를 변제한 것이라기 보다는 위 약정에 따른 출자로 볼 수 있고, 또 증여세 등이 부과될 것을 우려하여 변제한 것이라고 볼 여지도 있으므로, 위 인정사실만으로는 원고가 ㅇㅇ관광과 동업약정을 한 것이 아니라 단지 공사비를 차용한 것이라는 원고의 위 주장을 뒷받침하는 근거가 되기에 부족하다 볼 수 밖에 없고, 그 밖에 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.

그렇다면 원고가 ㅇㅇ관광과 위 호텔신축에 관한 동업계약을 맺고 이 사건 토지 중 그의 지분을 현물출자하였음을 전제로 피고가 원고에 대하여 이 사건 양도소득세 등을 부과한 조치는 정당하고, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

따라서 피고가 원고에 대하여 한 위 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.