서울고법-93-구-19278 (1994.02.16)

【주 문】

1. 이 사건 소 중 가산금 부과처분에 대한 취소를 구하는 부분을 각하한다. 2. 피고가 1992. 10. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 금118,339,690원의 부과처분 중 금7,186,430원을 초과하는 부분을 취소한다. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용의 1/15의 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1,9호증, 갑제2,4,5,6,8,10호증의 각1,2, 갑제3호증의 1 내지 14, 갑제7호증의 1 내지 8, 을제1호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 이필수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1970.6.경 단독 출연으로 소외 학교법인 ○○학원(이하 소외 법인이라한다)을 설립, 이사장으로서 산하 ○○고등학교를 경영하다가, 1973. 10.경 이래 동고등학교의 교장으로 재직하는 사람으로서, 1991. 11. 11. 위 학교 구내에 소재하는 자신의 소유인 별지 기재 제1 ,제2 토지(이하 이 사건 제1, 제2토지라 한다)를 소외 법인 소유인 별지 기재 제3 토지((이하 이 사건 제3 토지라 한다)와 교환하는 계약을 체결하고 같은 달 19. 위 교환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하였다.

나. 이 사건 제1, 제2 토지는 위 학교부지로 사용되고 있는 사실상 대지화된 토지로서 위 교환계약 당시 제1 토지의 감정가격은 금807,300,000원, 공시지가는 금210,000,000원이고, 제2 토지의 감정가격은 금31,500,000원, 공시지가는 금6,940,000원이어서 합계액이 감정가격으로는 금838,800,000원, 공시지가로는 금216,940,000원인데 비하여, 이 사건 제3 토지는 위 학교 후면에 위치한 경사진 임야로서 그 감정가격은 113,375,000원, 공시지가는 금45,350,000원인 바, 원고는 위 교환 대상토지들의 가격 차액은 소외 법인에게 증여할 의사로 위 교환계약을 체결하였다.

다. 위 교환에 대하여, 원고는 양도소득세 부과대상이 되는 소득이 발생하지 않았다는 이유로 양도차익에 대한 예정신고 및 확정신고를 하지 아니하였으나, 피고는 1992. 10. 16. 이 사건 제1, 제2 토지의 기준지가에 의한 양도당시 가액을 금216,940,000원, 취득당시 가액을 금11,542,672원으로 하여 양도차익을 금205,382,574원으로 계산하고 양도소득세 금118,339,690원을 원고에게 부과하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하면서, 1992. 11. 30.까지 이를 납입하지 아니하는 경우 금5,916,980원의 가산금이 부과될 것임을 고지하였다.

2. 원고의 주장 및 관계법령의 규정

가. 원고의 주장

소득세법상 양도소득세는 자산의 유상양도로 인하여 생기는 소득에 대하여 부과하는 세금이므로 비록 자산의 양도가 이루어졌다고 하더라도 실제상 소득이 없는 경우에는 양도소득세를 부과할 수 없는 것인데, 이 사건에서 원고는 이 사건 제1, 제2 토지를 양도하고 그 대신 위와 같이 훨씬 값싼 이 사건 제2 토지를 취득한 것이어서 실제적으로 아무런 소득이 없었으므로 실질과세의 원칙에 비추어 이 사건 처분 및 가산금 부과처분은 위법하다.

가사 그렇지 않다고 하더라도 원고는 이 사건 제1, 제2 토지 대신 이 사건 제3토지를 취득한 것이어서 이 사건 제1, 제2 토지를 당초에 취득한 가액인 금11,542,672원과 이 사건 제3 토지의 공시지가인 금45,350,000원과의 차액을 기준하여 양도소득세를 산출하여야 하므로 그와 같이 하여 산출된 금액을 초과하는 부분은 위법하다.

나. 관계법령의 규정

소득세법(이하 법이라고만 한다) 제4조 제1항 제3호는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 구분하고, 제3항에서 양도를 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하고 있다.

한편 법 제23조 제4항 제1호 및 제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 대통령령으로 정하는 경우 외에는 양도자산이 양도 및 취득 당시의 기준시가에 의하도록 규정하며, 법 시행령 제 115조 제1항 제1호는 토지의 기준지가 결정은 국세청장이 지정하는 지역을 제외하고는 시장, 군수, 구청장이 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 하여 산정한 개별필지에 대한 지가로 정하고 있다.

그 밖에 국세징수법 제21조는 국세를 납부기한까지 완납하지 아니할 때에는 그 납부기한이 경과한 날부터 체납된 국세에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금을 징수하도록 하고 있고, 제22조는 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날부터 매 1월이 경과할 때마다 체납된 국세의 100의 2에 상당하는 중가산금을 100분의 20을 초과하지 않는 범위 내에서 징수하도록 규정하고 있다.

3. 당원의 판단

가. 가산금부과처분의 취소를 구하는 소의 적법여부

국세징수법 제21조가 규정하는 위 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로 과세권자의 가산금 확정절차없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다고 할 것이고, 다만 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고, 그 가산금 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 뿐이다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90누1168 판결 참조).

그런데 위 인정사실관계에 의하면 이 사건의 경우 피고는 1992. 10. 16. 원고에게 이사건 양도소득세를 부과고지하면서 납기일인 1992. 11. 30.까지 이를 납부하지 아니하면 가산금 5,916,980원을 징수하게 된다는 취지를 고지한 사실이 있을 뿐이고, 피고가 위 납부기한 경과후에 그 납부를 독촉하였음을 인정할 자료도 없으므로, 원고가 취소를 구하는 이 사건 가산금에 대한 고지는 납세자에 대한 단순한 안내에 불과하여 처분으로서 별도로 존재하지 않는다고 할 것이니, 이 사건 가산금부분의 취소청구는 부적법하다고 할 것이다.

다. 이 사건 처분의 적법 여부

위 인정사실관계에 의하면, 이 사건에서 원고는 이 사건 제1, 제2 토지와 그 보다 저가인 이 사건 제3 토지를 교환하면서 그 차액상당은 소외 법인에게 증여하려 한 것이어서 실질적인 경제적인 이익이 있었던 것은 아니라 하더라도 원고의 위 거래는 법 제4조 제3항에 따라 양도소득세의 부과대상이 되는 것이므로 이에 반하는 원고의 주장은 이유없는 것이다.

그러나 이 사건 제1, 제2 토지 대신 취득한 것은 이 사건 제3 토지로서 그 차액은 증여한 것이므로 양도차익 계산의 전제가 되는 양도금액은 이 사건 제3 토지의 가액상당액이어야 할 것이고 실지거래가격을 적용할 특별한 사정이 없는 이 사건에서 위 각 토지가액은 기준시가인 공시지가에 의하여 산정하여야 한다.

따라서 이 사건 제1, 제2 토지의 취득가액은 그 토지의 취득당시의 기준지가인 금11,542,672원이고, 이 사건 제3 토지의 양도가액은 그 토지의 양도당시의 기준지가인 금45,350,000원이므로 이를 기준으로 양도소득세를 산정하면 별지 양도소득세액 계산서 기재와 같으므로(제1 토지는 10년 이상, 제2 토지는 5년 이상 보유한 것이므로 양도가액을 위 각 토지의 공시지가에 의하여 안분하여 계산하였다) 이 사건 처분 중 그 기재 세액을 초과한 부분에 한하여는 위법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 처분 중 위와 같이 위법한 부분의 취소를 구하는 원고의 청구부분은 정당하므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.