서울고법-93-구-25501 (1994.04.20)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제4호증, 갑 제8,9호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고가 1989.2.3. 소외 박AA과 동업계약을 체결하고 서울 ○○구 ○○동 340의 54외 2필지 대지 659평방미터를 취득한 뒤 같은 해 11.20. 그 지상에 철근콘크리트조 5층 근린생활시설 건물 1,796.49평방미터를 신축하여 1990.5.19. 위 토지와 건물(이하, 이 사건 부동산이라 한다)을 소외 박BB외 1인에게 대금 2,000,000,000원에 양도하였다.

(2) 피고는 원고가 부동산 매매업을 영위한 것으로 보아 그에 따른 양도차익을 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은 법 시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업에서 발생하는 사업소득에 해당하는 것으로 보고 1991.9.16. 원고에 대하여 종합소득세금 134,692,110원 및 방위세 금26,938,420원을 부과, 고지하였다가, 1992.10.1. 세율 적용상의 착오를 이유로 종합소득세는 40,654,420원이 증액된 금175,346,530원을, 방위세는 8,130,880원이 증액된 금35,069,300원을 부과하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였고, 다시 국세심판소의 과세표준 감액 결정에 따라 1994.2.15. 종합소득세를 금165,589,904원으로, 방위세를 금33,117,980원으로 감액 결정하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같이 주장하며 다툰다.

(1) 소득세법 기본통칙과 부가가치세법시행규칙(제1조 제1항)의 규정에 의하면 부동산의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 되어 있는바, 원고가 한 이 사건 부동산의 양도는 이같은 부동산매매업의 간주 요건에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고가 이를 무시한채 부동산매매업에 해당한다고 보아 이사건 부과처분을 한 것은 조세법률주의에 반하는 것이다.

(2) 부동산 양도소득이 종합소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 해당하기 위하여는 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있어야 할 것인데 원고는 이전에 주거이전의 목적이나 부동산 임대수익을 올리기 위하여 부동산 양도를 한 적은 있으나 매매수익을 위하여 부동산 거래를 한 적이 없으므로 이를 사업활동으로 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 이 사건 부동산양도를 부동산매매업으로 보는 것은 위법하다.

나. 판단

(1) 소득세법 기본통칙 2-4-8-20 제1항 제1호와 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 부동산의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우를 부동산매매업의 범위에 속하는 것으로 규정하고 있는 바, 위 법조의 취지에 비추어 볼 때 위 조항은 부동산 매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것이지 이러한 조건에 해당할 경우에만 부동산매매업에 해당하는 것으로 본다는 열거적인 규정이라고 할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 부동산 양도가 부동산 매매에 해당하는지 여부는 위 조항에 한정적으로 매이지 아니하고 다음의 (2)항에서 보는 바와 같은 기준에 따라 판단하여야 할 것이므로 원고의 첫째 주장은 이유없다.

(2) 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는 지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제13호증의 1,2 내지 갑 제24호증의 1,2, 을 제내지 7호증의 각 기재와 증인 박AA의 일부 증언(믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산 양도 이전에도 원고는 1977년부터 1990년까지 10 여년 동안 16회에 걸쳐 토지 3,576.7평방미터와 건물 5,448.54평방미터를 취득하고 11회에 걸쳐 토지 2,732.09평방미터와 건물 3,658.51평방미터를 양도한 바 있으며 1987년부터 1990년 사이에도 4회에 걸쳐 매년 반복적으로 상가 및 주택을 신축 판매하였던 사실 원고는 소외 박AA과 공동으로 이 사건 토지를 취득하여 그 지상에 5층 상가건물을 지어 부동산임대업에 관한 사업자등록을 한 뒤 일시적으로 위 건물 중 일부를 월세로 임대하였다가 건물 신축후 6개월만에 위 부동산을 소외 박BB 등에게 양도하면서 위 임대차상의 임대인으로서의 지위도 아울러 이전한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 증인 박AA의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 이와 같은 원고의 부동산 거래 횟수와 규모, 태양, 이 사건 부동산의 취득, 임대 및 매매경위와 부동산 보유기간 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 부동산의 매매를 전제로 건물을 신축하여 그 처분시까지의 투하자금의 회수와 처분을 쉽게 할 목적으로 이를 우선 타에 임대한 뒤 6개월만에 이를 위 임대차상의 지위와 함께 소외 박BB 등에게 양도한 것이라 할 것이어서 원고의 이 사건 부동산 매매는 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 가지고 행하여 진 것으로 보기에 넉넉하다고 하겠다.

(3) 따라서 피고가 그로 인한 소득을 소득세법 제20조 제1항 제8호, 동 시행령 제36조 제3호의 부동산매매업에서 발생한 사업소득으로 보아 원고에 대하여 종합소득세 등을 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.