부산고등법원-93-구-7631 (1994.10.05)

【주 문】

1. 피고가 1992. 10. 22. 원고에 대하여 한 1990년 귀속 양도소득세 금 89,076,950원 및 방위세 17,815,390원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 처분의 경위

갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1, 2, 갑제5호증의 1, 2, 3, 4, 갑제5호증의 1, 2, 3, 4, 갑제6호증의 1, 2, 갑제8, 11호증, 을제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1957. 2. 22. ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 98 답 26,380㎡(1989. 6. 23. 위 ㅇㅇ동 98 답 860㎡, 같은 번지의 1 답 376㎡, 같은 번지의 2 답 1402㎡로 분할되었다)를 취득하여 1990. 11. 1. 위 ㅇㅇ동 98답 92㎡를 소외 정ㅇ자에게, 1990. 11. 8. 같은 번지의 2 답 1402㎡(이하 위 2필지의 토지를 이 사건 각 토지라 한다)을 소외 정ㅇ호외 8인에게 각 양도하고 양도차익예정신고를 하면서 장기보유특별공제를 하지 아니하고 세액을 계산하여 양도소득세 금308,337,914원, 방위세 61,667,680원을 자진납부한 사실, 그런데 피고는 1991. 12. 27. 원고가 이 사건 각 토지를 보유한 기간이 10년 이상이라는 이유로 장기보유특별공제를 하여 별지 당초결정란 기재와 같이 양도소득세 금126,824,305원, 방위세 금25,364,861원으로 계산한 다음 기납부한 위 세액에서 이를 공제하여 양도소득세 금181,513,609원과 방위세 36,302,719원을 환급하였다가, 이 사건 각 토지의 지적공부상 지목이 답으로 되어 있으나 ㅇㅇ구청의 90년 개별공시지가 자료인 토지특성조사표상 주거지역내 나대지로 되어 있으므로 소득세법 시행령(1990. 12. 31. 개정되기 이전의 것) 제46조의3의 규정에 의하여 장기보유특별공제가 배제된다는 감사원의 지적이 있다. 1992. 10. 22. 장기보유특별공제를 할 수 없다고 하여 세액을 별지 경정결정란 기재와 같이 양도소득세 215,901,261원, 방위세 금43,180,252원으로 확정하여 원고가 기납부한 양도소득세와 방위세를 공제하고 청구취지 기재와 같이 양도소득세 및 방위세를 추가로 부과, 고지한 사실을 인정할 수 있다.

2. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단

가. 당사자의 주장

피고는 양도소득세를 산정함에 있어 장기보유특별공제가 배제되는 소득세법 시행령 제46조의3 소정의 "지적법상 지목이 대지"라 함은 지적공부상의 지목과는 달리 지적법상의 지목이 대에 해당하는 토지뿐만 아니라 건축이 가능한 사실상의 나대지도 포함되므로 사실상의 나대지인 이 사건 각 토지에 관하여 장기보유특별공제를 하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 (1) "지적법상 지목이 대지"라 함은 지적공부상의 지목이 대인 토지 또는 지적법상의 지목이 대인 토지만을 말하는 것이므로 원고가 지적공부상의 지목이 답인 이 사건 각 토지를 취득하고 10년이 경과하고 나서 양도하였으므로 장기보유특별공제를 하여야 하는데도 이를 하지 아니한 이 사건 처분은 위법하며, (2) 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고는 소득세법 시행령 제46조의3 소정의 "지적법상의 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지"가 "나대지"로 개정되기 전에는 위 법조 소정의 "지적법상의 지목이 대지"인 경우를 "지적공부상의 지목이 대"인 경우로 한정해석하여 사실상의 나대지이더라도 지적공부상의 지목이 답인 토지를 양도한 경우에 장기보유특별공제를 하여 왔음에도 이 사건 각 토지의 양도에 관하여만 장기보유특별공제를 하지 아니한 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 소득세법(1990. 12. 31 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제2항에 의하면 대통령이 정하는 토지를 제외한 자산의 보유기간이 10년 이상인 것에 대하여는 장기보유특별공제액으로서 양도차익의 30/100을 공제하도록 규정하고 있고, 위 양도당시 시행되던 그 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 이전의 것) 제46조의3은 위와 같이 장기보유특별공제대상에서 제외되는 토지의 하나로서 지적법상의 지목이 대지로서 건축물(재무부령이 정하는 무허가건축물을 제외한다)이 없는 토지를 들고 있으며, 그후 위 시행령 제46조의3은 1990. 12. 31. 개정되어 위 규정은 나대지(재무부령이 정하는 무허가건축물이 정착되어 있는 것을 포함한다)로 바뀌어 규정되게 되었다.

(2) 그러므로 이 사건 각 토지의 지적법상의 지목이 대지인가에 관하여 살피건대, 양도소득세의 과세대상이 되는 토지의 범위를 정하는 소득세법 시행령 제44조 제1항은 "법제23조 제1항 제1호에서 토지라 함은 지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다"고 하고, 제2항에서는 "제1항의 토지는 지적공부상의 지목에 관계없이 사실상의 지목에 의한다. 다만 사실상의 지목이 불분명한 경우에는 지적공부상의 지목에 의한다"고 규정되어 있고, 한편 지적법(1990. 12. 31. 법제4273호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제6호는 "지목이라 함은 토지의 주된 사용목적에 따라 토지의 종류를 구분, 표시하는 명칭을 말한다"고 하고, 제3조 제1항은 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록되어야 함을 규정하고 있으며, 제5조 제1항은 "지목은 토지의 주된 사용목적에 따라 전, 답, 과수원, 목장용지, 임야, 광천지, 염전, 대, 공장용지, 학교용지, 도로, 철도용지, 하천, 제방, 구거, 유지, 수도용지, 공원, 운동장, 유원지, 종교용지, 사적지, 묘지, 잡종지로 구분하여 정한다"고, 제2항은 "제1항의 지목설정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있으며, 제16조와 제20조에서는 각각 등록전환할 토지 또는 지목이 다르게 된 때의 신청절차에 관하여 규정하고 있고, 지적법 시행령 (1991. 1. 28. 대통령령 제13254호로 개정되기 이전의 것) 제6조 제8호는 "대"는 "영구적 건축물의 부지와 이에 접속된 부속시설물의 부지 및 정원과 도시계획사업 기타 법령에 의한 택지조성사업으로 공사가 완료된 건축예정지"라고 하고, 제5조 제3항은 "다른 지목에 해당하는 용도로 변경시킬 목적이 아닌 임시적이고 일시적인 용도의 변경은 이를 등록전환을 하거나 지목변경을 하여야 할 토지의 이동으로 보지 아니한다"고 규정하고 있다.

위와 같은 위 법령상의 관계규정을 검토하여 보면 먼저 지적법상의 지목의 분류상 "대지"라는 별도의 지목이 없으므로 위 시행령 제46조의3 소정의 "지적법상의 지목이 대지"인 토지라 함은 지적법상의 지목이 대인 토지로 한정해석하여야 할 것이고, 위 시행령 제46조의3 소정의 "지적법상의 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지"가 그후 "나대지"로 개정되었다고 하더라도 이를 지적법상의 지목이 대인 토지뿐만 아니라 사실상 나대지를 포함하는 개념이라고 해석하여야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다.

다음 지적법상의 지목이 대라고 하는 것은 지적공부상 당해 토지를 등록할 때 소관청이 그 주된 사용목적을 오인하여 지목을 설정하였다는 등의 특별한 사정이 없는한 등록전환이나 지목변경등의 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 지목은 지적공부상에 등재된 지목에 따라야 한다고 할 것이다. 그런데, 갑제9호증의 기재와 증인 정ㅇ자의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 각 토지는 원고가 취득할 당시부터 지적공부상의 지목이 답이었을 뿐만 아니라 실제로도 경작지로서 원고가 양도할 직전까지도 인근주민들에 의하여 채소경작지등으로 이용되어 왔으나, 원고가 양도할 당시에는 다른 사람들이 이 사건 각 토지상에 흙을 내다 버림으로써 더 이상 경작지로 이용되지 못하고 방치되어 온 사실, 그후 원고가 양도한 이후인 1991. 5. 30.경과 1992. 12. 22.경 그 양수인등에 의하여 그 각 지목이 대로 변경된 사실을 인정할 수 있고, 을제1호증의 1, 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 각 토지는 위 소득세법 시행령 제46조의3에서 말하는 지적법상의 지목이 대지인 토지에 해당되는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 장기보유특별공제대상에서 제외되지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이니 피고의 이 사건처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 10. 5.