부산고등법원-93-구-5499 (1995.07.05)

【주 문】

1. 이 사건 소 중 피고가 1992. 10. 1. 원고에 대하여 한 1988년 귀속 종합소득세 금114,643,510원 및 방위세 금22,966,410원의 부과처분, 1989년 귀속 종합소득세 금86,371,170원 및 방위세 금18,501,060원의 부과처분, 1990년 귀속 종합소득세 금54,358,350원 및 방위세 금10,990,370원의 부과처분, 1988년 귀속 1기분 부가가치세 금20,848,940원의 부과처분, 1989년 귀속 2기분 부가가치세 금35,841,030원의 부과처분의 각 취소를 구하는 부분을 각하한다. 2. 피고가 1992. 10. 1. 원고에 대하여 한 1987년 귀속 종합소득세 금207,601,320원의 부과처분중 금175,978,376원을 초과하는 부분을 취소한다. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 처분의 경위

원고가 1987년도에 31필지의 토지를 15회에 걸쳐 매수하였다가 23회에 걸쳐 이를 매도하여 금422,826,857원의 매매차익을 남기고, 1988년도에 9필지의 토지를 4회에 걸쳐 매수하였다가 4회에 걸쳐 이를 매도하여 금207,992,121원의 매매차익을 남겼으며, 1989년도에 2필지의 토지를 2회에 걸쳐 매수하였다가 2회에 걸쳐 이를 매도하여 금162,273,135원의 매매차익을 남기고, 1990년도에 9필지의 토지를 6회에 걸쳐 매수하여 6회에 걸쳐 이를 매도하여 금104,350,171원의 매매차익을 남겼다 하여 원고가 위 기간동안 부동산매매업을 한 것으로 인정하여 부동산매매업으로 인한 수입을 과세대상으로 삼아 피고가 1992. 10. 1. 원고에게 청구취지 기재와 같은 종합소득세, 방위세 및 부가가치세를 부과, 고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 소변경과 제소기간준수여부

직권으로 살피건대, 이 사건 부과처분에 대하여 원고는, 1992. 12. 1. 심사청구를 하여 1993. 2. 2. 국세청장으로부터 같은해 1. 29.자 각하결정을 받고, 이에 같은해 3. 22. 심판청구를 하여 같은해 6. 21. 국세심판소장으로부터 같은해 6. 18.자 기각결정을 받은 후 같은해 8. 19. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 부과처분중 1987년 귀속 종합소득세 금207,601,320원 및 방위세 금23,097,880원의 부과처분중 종합소득세 금877,358원, 방위세 금6,114,966원을 초과하는 부분의 취소를 구하다가 1994. 3. 25.자 청구취지한 원래의 청구를 청구취지기재와 같이 변경하고, 1988년도, 1989년도, 1990년도 각 귀속 종합소득세, 방위세 및 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 새로운 청구를 병합한 사실은 기록상 명백하다.

살피건대, 행정소송법 제10조 제2항 소정의 관련청구의 병합이란, 본체의 취소소송에 그 청구와 관련되는 손해배상, 부당이득, 원상회복 기타의 청구나 다른 취소소송 즉 관련청구소송을 병합하는 것으로 이는 민사소송법 소정의 소의 추가적 변경의 특례를 인정한 것이며, 행정소송법 제21조 소정의 소의 변경이란, 청구의 기초에 변경이 없는 범위안에서 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항소소송으로 변경하는 것으로 이는 민사소송법 소정의 소의 교환적 변경의 특례를 인정한 것인 만큼, 원고가 위와 같이 청구를 변경하거나 소를 병합한 것이 행정소송법 소정의 관련청구의 병합이나 소의 변경에 해당한다고는 볼 수 없고, 민사소송법 소정의 소의 추가적 변경 또는 소의 병합의 한 형태로 보아야 할 것이다.

그런데, 원고가 1987년도 귀속 종합소득세 및 방위세 부과처분에 대한 원래의 청구를 청구취지기재와 같이 변경한 것은 동일한 부과처분에 대한 원래의 불복범위를 확장한데 불과한 것으로 그 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이다. 그러나, 원고가 1988년도, 1990년도 각 귀속 종합소득세, 방위세 및 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 청구를 병합한 것은 별개의 부과처분의 취소를 구하는 것으로 청구의 기초에 변경이 있는 새로운 소를 제기한 것이므로 부적법하나 피고가 원고의 소변경에 이의없이 응소함으로써 일응 소변경은 허용될 것이다.

그러나, 국세기본법 제56조 제3항 은 조세소송의 경우 그 출소기간을 행정소송법 제20조 의 규정에도 불구하고 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일이내에 제기하도록 규정하고 있는 바, 원고가 1988년도, 1989년도, 1990년도 각 귀속 종합소득세, 방위세 및 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 청구를 병합함으로써 위 각 부과처분에 대한 새로운 소가 제기된 날짜에 해당하는 청구취지 및 청구원인일부정정신청서가 이 법원에 제출된 1994. 3. 25.은 심판청구에 대한 결정통지를 받은 1993. 6. 21.로부터 60일이 도과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 소 중 위 부분에 대한 소는 출소기간을 도과한 후의 제소로서 부적법하다.

3. 1987년도 귀속 종합소득세 및 방위세 부과처분의 적법성 여부

가. 원고의 주장

원고가 1987년도에 31필지의 토지를 23회에 걸쳐 매도하여 그중 부산 구 동 산 의 249 외 24필지의 토지의 18회에 걸친 매도대금인 금525,368,114원인 것은 사실이나, 나머지 토지중 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터 및 같은동 산 의1 임야 78,437평방미터 중 2,695평방미터의 매도대금 금351,970,752원이 아니라 금161,000,000원일 뿐더러, 같은동 산 의 238 임야 6,411평방미터, 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터, 같은동 산 의 240 임야 6,824평방미터, 같은동 산 의 252 임야 6,811평방미터, 같은동 산 의 1 임야 75,742평방미터(같은 번지의 임야 78,437평방미터에서 분할) 중 42,684평방미터, 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터 중 2,695평방미터는 원고의 단독소유가 아니라 원고와 소외 김ㅇ술, 손ㅇ길, 김ㅇ기의 공유토지였으므로 그 매도대금 426,392,309원(금265,392,309원 + 금161,000,000원)중 원고지분인 1/4에 해당하는 금 106,598,077원과 위 금525,368,114원을 합한 금631,966,191원을 원고에 대한 1987년도 귀속 종합소득세 및 방위세 산정의 기초가 될 총수입금액으로 삼아서 원고에게 부과될 정당한 세액을 산정하면 1987년도 귀속 종합소득세는 금85,785,482원이고 방위세는 금15,986,744원이므로 원고에 대한 이 사건 1987년도 귀속 종합소득세 및 방위세 부과처분중 위 각 금액을 초과하는 부분은 위법하다고 주장한다.

나. 법령의 규정

소득세법 제4조 제1항 제1호 는, 당해연도에 발생하는 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득과 기타소득을 합산한 것을 종합소득으로 규정하고 있으며, 같은법 제20조 제1항 제8호 는, 부동산업에서 발생하는 소득을 사업소득의 하나로 규정하고 있고, 같은법 제28조 제1항 은, 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액의 계산은 당해연도에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액에 의한다고 규정하고 있으며, 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기에 대하여, 같은법 시행령 제57조 제4항 제1호 는, 상품(부동산매매업의 경우 부동산을 포함한다). 제품 또는 기타의 생산품(이하 상품등이라 한다)의 판매의 경우 그 상품 등을 인도한 날(다만, 상품등을 판매하고 인도하지 아니하였으나 제107조 의 규정에 의한 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도한 것으로 본다)을 그 수입할 시기라고 규정하고 있다.

다. 당원의 판단

(1) 인정사실

(가) ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 경영하던 원고는 소외 김ㅇ술, 손ㅇ길, 김ㅇ기와 공동으로 1978. 1. 12. 부산 구 동 산 의 1 임야 317,511평방미터 및 같은동 산 의 163 임야 231,666평방미터를 매수하였다.

(나) 위 동 산 의 1 임야는 1984. 2. 22. 같은동 산 의 1 임야 236,905평방미터, 같은동 산 의 238 임야 6,411평방미터, 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터, 같은동 산 의 240 임야 13,635평방미터, 같은동 산 의 241 임야 6,799평방미터, 같은동 산 의 242 임야 34,736평방미터로 분할되고, 위 같은동 산 의 1 임야 236,905평방미터는 다시 1986. 8. 25. 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터, 같은동 산 의 249 임야 158,468평방미터로 분할되었으며, 위 같은동 산 의 240 임야 13,635평방미터는 1987. 7. 8. 같은 동 산 의 240 임야 6,824평방미터, 같은 동 산의 252 임야 6,811평방미터로 분할되고, 위 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터는 1987. 9. 23. 같은동 산 의 1 임야 75,742평방미터, 같은동 산 의 254 임야 2,695평방미터로 분할되었으며, 위 같은동 산 의 254 임야 2,695평방미터와 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터는 1987. 9. 26. 합병되어 같은동 산 의 239 임야 21,720평방미터로 되었다.

(다) 원고와 소외 김ㅇ술, 손ㅇ길, 김ㅇ기는 원고의 주도하에 위 동 산 의 1 임야와 같은동 산 의 163 임야 2필지를 매수한 후 전매차익을 남기고 매도하려고 하였으나 위 임야의 면적이 너무 넓어서 쉽게 매도되지 않자 위 동 산 의 1 임야 317,1평방미터를 위 (나)항에서 본 바와 같이 1984. 2. 22. 및 1986. 8. 25. 2차례에 걸쳐 8필지의 임야로 분할한 다음, 위 8필지의 토지는 원고 등 4인의 공유이나, 등기의 편의상 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터는 원고명의로, 같은동 산 의 249 임야 158,468평방미터는 소외 김ㅇ술, 김ㅇ기, 손ㅇ길의 공유로, 같은동 산 의 238 임야 6,411평방미터는 소외 김ㅇ술명의로, 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터는 소외 손ㅇ길명의로, 분할전의 같은동 산 의 240 임야 13,635평방미터는 소외 김ㅇ기명의로, 같은동 산 의 241 임야 6,799평방미터는 소외 김ㅇ술명의로, 같은동 산 의 242 임야 34,736평방미터는 원고명의로, 각 등재하였다.

(라) 원고와 소외 김흥술, 손ㅇ길, 김ㅇ기는 1983. 3. 9.부터 1987. 1. 20.경 까지 사이에 공동으로 매수한 위 임야중 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터중 2,695평방미터, 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터중 42,684평방미터, 같은동 산 의 238 임야 6,411평방미터, 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터, 같은동 산 의 240 임야 13,63평방미터(이하 이 사건 5필지의 토지라 한다)를 제외한 나머지 토지를 매도하여 그 매도대금을 균등하게 배분하면서, 원고는 당시까지 매도되지 아니한 이 사건 5필지의 토지중 위 소외인들의 공유지분을 인수하여 그 대금중 위 소외인들의 몫을 분배함으로서 이 사건 5필지의 토지는 원고 단독소유로 되었으며, 원고는 위 소외인들과의 공유관계를 청산하는 의미에서 1987. 1. 20. 및 24. 같은동 산 의 238 임야 6,411평방이터, 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터, 같은동 산 의 240 임야 13,636평방미터에 관하여 위 소외인들로부터 원고의 장모이던 소외 이ㅇ연명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 그 소유명의를 소외 이ㅇ연에게 신탁하였다.

(마) 원고는 1987. 1. 20.경 이후 그 단독소유가 된 이 사건 5필지의 토지중 위 동 산 의 240 임야 13,635평방미터를 위 (나)항에서 본 바와 같이 같은해 7. 8. 같은동 산 의 240 임야 6,824평방미터, 같은동 산 의 252 임야 6,811평방미터로 분할한 다음, 같은해 7. 8. 위 분할된 같은동 산 의 240 임야 6,824평방미터를 소외 김ㅇ현, 김ㅇ수, 김ㅇ순에게 매매대금 91,800,000원에 매도하고, 같은해 8. 10. 위 같은 동 산 의 252 임야 6,811평방미터를 소외 권ㅇ경, 권ㅇ중에게 매매대금 92,200,000원에 매도하였으며, 같은해 8. 20. 위 같은동 산 의 238 임야 6,411평방미터를 소외 남ㅇ택, 유ㅇ태, 안ㅇ조에게 매매대금 42,658,000원에 매도하고, 위 (나)항에서 본 바와 같이 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터를 같은해 9. 23. 같은동 산 의 1 임야 75,742평방미터, 같은동 산 의 254 임야 2,695평방미터로 분할한 다음, 같은해 10. 13. 위 분할된 같은동 산 의 1 임야 75,472평방미터중 42,684평방미터를 소외 강ㅇ만, 강ㅇ구, 최ㅇ희에게 매매대금 38,734,309원에 매도하였다.

(바) 원고는 1987. 8. 8. 소외 이ㅇ열에게 이 사건 5필지의 토지중 위 동 산 의 239 임야 19,025평방미터 및 같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터중 2,695평방미터(같은동 산 의 1 임야 78,437평방미터는 같은해 9. 23. 같은동 산 의 1 임야 75,742평방미터, 같은동 산 의 254 임야 2,695평방미터로 분할된 다음, 위 같은동 산 의 254 임야 2,695평방미터와 같은동 산 의 239 임야 19,025평방미터는 같은해 9. 26. 합병되어 산 의 239 임야 21,720평방미터가 되었다)를 매매대금 161,000,000원에 매도하면서, 원고가 동소외인이 위 토지를 전매하는 제3자에게 직접 동소외인의 전매차익을 가산한 대금영수증을 교부해주고 소유권이전등기를 해주는 대신 그로 인하여 원고에게 추가로 부과될 세금은 동소외인이 부담하기로 약정하였으며, 동소외인으로부터 같은해 9. 2. 계약금 31,000,000원, 같은해 9. 16. 1차 중도금 30,000,000원, 같은해 9. 19. 2차 중도금 70,000,000원 같은해 9. 28. 잔금 30,000,000원을 수령하였고, 등소외인은 그 무렵 원고로부터 매수한 위 토지를 소외 정ㅇ일에게 매매대금 351,970,752원에 미등기 전매한 다음, 위 중간생략등기의 합의에 의하여 같은해 9. 23. 원고로부터 소외 정ㅇ일 앞으로 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였다.

(사) 증거관계 : 갑제4호증의 1, 2, 3, 갑제5호증의 1 내지 7, 갑제6, 8, 9호증, 갑제7호증의 1 내지 4, 을제1호증의 2, 을제3호증의 4, 5의 각 기재, 갑제10호증의 일부기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 증인 서ㅇ탈, 이ㅇ식의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 변론의 전취지.

(배척증거) 갑제7호증의 5, 6, 7, 을제1호증의 1, 을제2호증의 1, 2의 각 기재, 갑제10호증의 일부기재(앞에서 믿은 부분 제외), 증인 서ㅇ탈, 이ㅇ식의 일부 증언(앞에서 믿은 부분 제외){을제1호증의 1은 원고명의의 확인서이나 그 기재내용 자체에 의하더라도 이ㅇ열을 통하여 양도하였다고 하여 그 의미가 반드시 분명한 것은 아닐 뿐더러 증인 서ㅇ탈의 증언에 의하여 인정되는 그 작성경위와 위에서 채용한 증거들과 대비하여 볼 때에 이를 채택하기는 어렵고, 갑제7호증의 1, 4(각 영수증)의 말미에 그 영수증이 이ㅇ연 외 3인인 것처럼 기재되어 있는 부분이 있으나 그것만으로는 위에서 채택한 증거들에 비추어 이 사건 5필지의 토지의 양도당시까지 원고와 소외 김ㅇ술, 김ㅇ기, 손ㅇ길의 공유관계가 그대로 지속되었다고 인정하기에는 부족하다}

(2) 결국 같은 동 산 의 239 임야 19,025평방미터 및 같은 동 산 의 1 임야 78,437평방미터 중 2,695평방미터의 매도대금이 금351,970,752원이 아니라 금161,000,000원이라는 원고의 첫째 주장은 이유있으나, 이 사건 5필지의 토지가 원고와 소외 김ㅇ술, 손ㅇ길, 김ㅇ기의 공유라는 원고의 둘째 주장은 이유없다.

그렇다면 원고가 1987년에 31필지의 토지를 23회에 걸쳐 매도하여 그중 부산 구 동 산 의 249 외 24필지의 토지의 18회에 걸친 매도대금은 금525,368,114원이고, 이 사건 5필지(뒤에 분할되어 6필지가 된다)의 토지의 5회에 걸친 매도대금이 금426,392,309원(금265,392,309원 + 금161,000,000원)이 되며 이에 따라 원고의 부동산매매업으로 인한 1987년도 귀속 총수입금액은 금951,760,423원이 되므로 따라서 원고가 위 이ㅇ열로부터 지급받은 위 동 산 의 239 및 산 의 1중 2,695평방미터의 매매대금을 금161,000,000원이 아닌 금351,970,752원으로 인정하여 이를 과세대상으로 삼은 피고의 조치는 위법하고, 이 점을 시정하여 원고에게 부과될 1987년도 귀속분의 정당한 종합소득세액과 방위세액을 계산하면 별지세액계산서와 같이 종합소득세는 금175,978,376원이 되고, 방위세액은 금34,992,920원이 된다(1987년 31필지의 토지의 23회에 걸친 매도 중 10필지의 토지를 8회에 걸쳐 매도한 부분은 실지조사결과 그 양도가액이 금232,795,000원, 그 취득가액이 금86,501,000원, 기타 필요경비가 금36,485,187원이고, 나머지 21필지의 토지를 15회에 걸쳐 매도한 부분은 그 양도가액이 금718,965,423원이나 그 취득가액 및 기타 필요경비가 밝혀지지 아니하여 소득표준을(34.4%)에 의하여 추계한 결과 그 필요경비는 금471,641,318원으로 총필요경비는 금594,627,505원이다. 다만, 피고가 1987년도 귀속 방위세액의 경정세액의 총결정세액을 계산하면서 별지계산서기재와 같이 산출세액에서 납부불성실가산세를 더하여야 함에도 오히려 산출세액에서 납부불성실가산세를 공제함으로써 오히려 1987년도 귀속 방위세액의 경우 정당결정액이 경정결정액보다 많아지게 되었다).

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 1988년도, 1989년도, 1990년도 귀속분 종합소득세, 방위세, 부가가치세에 대한 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 1987년도 귀속 종합소득세부과처분중 위 인정의 금175,978,376원을 초과하는 부분은 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제89조 , 제92조 본문 을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 7. 5.