서울고등법원-93-구-31353 (1996.05.14)

【주 문】

1. 피고가 1992. 11. 16.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금 247,773,290원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고의 본안전항변에 대한 판단

피고는, 원고중중이 이 사건 소를 제기하기에 앞서 행정심판청구를 원고가 아닌 소외 이ㅇㅇ의 명의로 하였으므로 그 심판청구는 부적법하고 따라서 이 사건 소는 적법한 행정심판을 거치지 아니한 것이어서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 갑제3호증(행정심판청구서), 갑제23호증(판결), 갑제36호증(종중규약)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고종중은 세종대왕의 아들 ㅇㅇ대군을 공동선조로 하는 후손중 성년이상의 남자를 구성원으로 하는 자연발생적 종족집단으로서 1968. 3. 7. 종중규약을 제정하여, 최고의결기관으로 종원 200인당 1인의 비율에 의하여 이사장이 이사회의 인선결의에 따라 임명하는 대의원으로 구성되는 종중대의원총회(이하 총회라 한다)를 두어 이사 및 문장·평의원·감사의 선임, 재산취득처분에 관한 사항 등은 총회의 의결사항으로 하며, 이사회는 종중을 대표할 이사장 1인과 이사장을 보좌하는 부이사장 1인을 호선하도록 정하였던 사실, 원고종중은 1985. 4. 1. 임시대의원총회(다음에서 보는 것처럼 실질적으로는 이사·평의원연석회의였다)에서 이사진을 선출한 이래 대의원총회를 개최하지 아니한 채 지내오던 중 1991. 12.경 당시 이사장인 소외 이ㅇㅇ가 구속되자 부이사장인 소외 이ㅇㅇ가 1993. 2. 10.경 구금중이던 위 이ㅇㅇ를 찾아가 총회개최를 위한 소집권을 위임받아 같은해 2. 27.자 총회를 개최하여 위 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ를 각 이사로, 소외 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ를 각 감사로 선임하는 결의를 하였고, 같은해 3. 8. 위와 같이 선출된 이사들로 구성된 이사회에서 위 이ㅇㅇ를 이사장으로, 위 이ㅇㅇ를 부이사장으로 각 선임하는 결의를 하였던 사실(다만 위 총회소집에 있어 이사회결의를 거치지 아니하고 임시로 결성된 종중정상화추진위원회의 소집결의만을 거쳤다는 이유로 1994. 7. 26. 서울민사지방법원에서 위 총회의 이사등 선임결의와 위 이사회의 이사장등 선임결의는 무효임을 확인한다라는 판결이 선고되었다), 위 이ㅇㅇ는 개인자격이 아닌 원고종중의 대표자의 자격으로 이 사건 소제기에 앞서 같은해 6. 23. 행정심판을 청구하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 의하면 위 행정심판청구는 설령 후에 위 이ㅇㅇ를 이사로 선임한 위 총회결의와 그를 이사장으로 선임한 이사회결의가 무효임을 확인한다라는 판결이 선고되었다 하더라도 이 사건 소제기의 전치절차로서의 효력은 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 이 사건 처분의 경위

갑제7,8호증(각 등기부등본), 을제1호증의 1(결정결의서), 2(조사내용), 3(계산명세서), 4,5(각 산출내역)의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 204의 204 대 221㎡에 관하여 1992. 4. 3. 소외 고ㅇㅇ 앞으로, 같은동 204의 207 대 757㎡(이하 위 2필지를 합하여 이 사건 임야라 한다)에 관하여 위 같은날 위 고ㅇㅇ 및 소외 송ㅇㅇ 앞으로 각 같은해 3. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 위 같은해 3. 28.에 양도하고서도 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였다고 하여 취득당시(1977. 1. 1.로 의제)의 기준시가인 금 65,781,383원 및 양도당시의 기준시가인 금 591,690,000원을 기초로 양도차익을 산정하여 같은해 11. 16.자로 양도소득세 금 247,773,290원을 부과하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

3. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 원고종중이 이 사건 임야가 분할되기 전의 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 산 65 임야 224,090평에 관하여 1930. 6. 13. 소외 이ㅇㅇ를 비롯한 종원 130명에게 명의를 신탁하여 그들의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 종토관리에 문제가 있어 1957. 7. 1. 위 임야에서 분할된 같은동 산 65의 1 임야 205,264평을 기본재산으로 출연하여 ㅇㅇ대군의 유덕과 주요업적 보전사업등을 목적사업으로 하는 재단법인 ㅇㅇ사를 설립하기로 하여 1960. 5. 9. 그 설립인가를 받고 같은해 5. 20. 법인설립등기까지 마침으로써 위 임야는 민법 제48조의 규정에 따라 위 ㅇㅇ사의 소유로 되어 원고의 소유가 아닌 데다가, 원고종중의 1970. 3. 25.자 규약은 재산의 취득처분에 관한 사항은 총회의 의결사항으로, 총회에서 의결한 재산의 취득처분에 관한 사항은 이사회의 의결사항으로 각 정하고 있고 그후 위 규정은 개정된 바 없으며 총회에서 이 사건 임야의 처분에 관하여 이사회나 위 이ㅇㅇ에게 위임한 바도 없는데 위 이ㅇㅇ가 이 사건 임야를 처분한 것이어서 위 처분은 무효이므로 무효의 양도행위에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

그러므로 살피건대, 앞에 나온 갑제36호증(종중규약)과 갑제34호증(총회결의서), 갑제35호증, 갑제38호증의 1(회신), 2,4(각 이전등기신청서), 3(검인계약서), 6(규약), 7,8(각 회의록), 갑제42호증(회의록)의 각 기재 및 증인 이ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고종중은 앞에서 본 것처럼 1968. 3. 7.자 총회에서 종중규약을 제정한 후 1970. 3. 25.자로 이를 개정하여 재산취득·처분에 관한 사항은 총회의 의결사항으로(제13조 제4항), 총회에서 의결한 재산의 취득·처분에 관한 사항은 이사회의 의결사항으로(제23조 제2항) 각 정하는 한편 위 규약의 개정은 재적대의원의 2/3이상의 출석과 출석대의원의 2/3이상의 찬성으로 할 수 있도록 정한 사실, 위 1968. 3. 7.자 총회이후 이사장으로 선임된 위 이ㅇㅇ는 1975. 4. 6.자 정기총회에서 위 규약중 제13조 제4항을 "재산취득·처분에 관한 보고사항"으로, 제23조 제2항을 "재산의 취득·처분에 관한 사항"으로 각 개정하는 내용의 규약개정안(갑제4호증, 갑제38호증의 6이 그것이다)을 상정하였다가 소외 이ㅇㅇ등 종원의 반대로 이를 통과시키지 못하고 재산의 취득·처분에 관한 사항은 종전과 같이 총회의 의결사항으로 하기로 하였으며 그후에도 위 규약의 조항은 개정된 바 없는 사실, 한편 위 이ㅇㅇ는 1977. 4. 8. 총회를 개최하여 종중규약상 총회의 의결사항으로 되어 있는 사항 일체에 관한 총회의 결의행사권한을 이사회에 위임한다는 내용의 결의를 이끌어낸 다음, 1985. 4. 1. '제10차종중정기총회'라는 명목으로 자신을 포함한 이사 8인과 소외 이ㅇㅇ등 평의원 7인이 참석한 가운데 대의원총회의 권한을 이사·평의원 연석회의가 위임받은 바 있다 하여 이사·평의원 연석회의를 개최하여 자신을 포함한 이사 9인, 소외 이ㅇㅇ을 포함한 감사 2인, 소외 이ㅇㅇ을 포함한 평의원 7인을 각 선출하고, 같은해 4. 12. 위 이사·평의원 연석회의에서 선출된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 이 사건 임야를 비롯한 69필지의 토지를 처분하기로 하되 그 처분권한을 이사장인 위 이ㅇㅇ에게 위임한다는 결의를 한 사실, 위 이ㅇㅇ는 그후 앞에서 본 것처럼 이 사건 임야를 위 고ㅇㅇ등에게 매도한 다음 그 소유권이전등기신청을 함에 있어 위의 1975. 4. 6.자 정기총회에서 통과되지 아니한 규약안(갑제38호증의 6)을 마치 적법한 원고종중의 규약인 양 첨부하고 아울러 위 1985. 4. 1.자 총회(실제로는 이사·평의원 연석회의)회의록 및 같은해 4. 12.자 이사회회의록을 첨부하여 제출하여 그 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 원고종중의 위 1977. 4. 8.자 총회에서 총회의 의결권한 일체를 포괄적으로 이사회에 위임하기로 결의하였다고 하더라도 그러한 결의는 종중규약의 규정에 반하고 또 사회적 실체로서 존재하는 사단의 최고의결기관의 의사결정권한을 포기하는 것으로서 사단의 본질에 반하여 그 효력이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 이사·평의원연석회의가 이사등 임원을 선출할 권한이 있다고 할 수 없어(종중규약에 의하면 이사·평의원연석회의는 임원을 징계하는 결의를 하는 회의체로 규정되어 있을 뿐이다) 위 이사·평의원연석회의에서 위 이ㅇㅇ등 이사들을 선임한 결의도 그 효력이 없고 거기에서 선임된 이사들로 구성된 위 1985. 4. 12.자 이사회에서 이 사건 임야의 처분권한을 위 이ㅇㅇ에게 위임하였다고 하더라도 그 위임 역시 무효라 할 것이어서 위 이ㅇㅇ가 이 사건 임야를 양도한 행위는 원고종중에 대하여 그 효력이 있다고 할 수 없고, 이와 달리 위 양도행위가 유효하다고 볼 자료가 없으므로 무효의 위 양도행위에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 이 사건 임야의 실제소유자가 누구인가 하는 점에 관하여 따져볼 필요없이 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.